La société civile immobilière (SCI)

Une Société Civile Immobilière (SCI), est une société qui permet de partager les bénéfices à plusieurs personnes décident de mettre en commun un ou plusieurs biens immobiliers. Ce genre de société peut être un bon moyen de faciliter dans certains cas de gestion et de transmission du patrimoine.

La Société Civile Immobilière (SCI) est d’abord une société : Au sens de l’article 1832 du code civil, il s’agit à la fois d’un contrat caractérisé par des éléments distinctifs (apports, affectio societatis, vocation au partage des résultats, objet social) et d’une institution, c’est-à-dire pour l’essentiel une personne morale dotée d’un intérêt propre, distinct de celui de ses associés, et soumise à une réglementation en partie impérative.

La Société Civile Immobilière (SCI) est ensuite une société civile : Elle est régie conformément aux règles du Code civil plus particulièrement par les articles 1845 et suivants, c’est-à-dire une société dont l’objet social est circonscrite aux seules activités civiles.

La Société Civile Immobilière (SCI) est enfin une société civile particulière : Dans la mesure où son objet est encore plus limité, à savoir une société créée par plusieurs associés qui souhaitent détenir en commun un ou plusieurs immeubles destinés à la location ou réservés à l’usage d’un ou plusieurs des associés.

Il existe différents types de société civile immobilière:

  • les SCI de location : l’objet principal est l’administration ou la gestion d’un ou plusieurs biens immobiliers, acquis ou construits à cet effet.
  • les SCI de construction-vente : objet de la société est la construction de biens immobiliers en vue de leur revendre par tiers. Généralement constituées par des promoteurs, elles bénéficient d’un régime fiscal de faveur puisque elles sont transparentes fiscalement alors qu’elles exercent une activité fiscalement commerciale.
  • les SCI d’attribution : leur objet est l’acquisition ou la construction d’immeubles afin de le fractionner par le nombre d’associés. La SCI devient donc une copropriété.
  • les SCI de multipropriété :destinées à l’acquisition de résidence de loisirs pendant une période donnée et à la mise à disposition de leur membre. Ces acquisitions sont financièrement plus risquées.

Enfin, la SCI peut également concerner des sociétés dont l’activité n’est pas exclusivement immobilière.

1. Les conditions de constitution d’un SCI

La SCI obéit quant à sa création aux règles générales de constitution des sociétés. Nous ne verrons que les règles originales ou celles méritant une réflexion particulière.

Comme toute société, la SCI est constituée par l’existence d’un objet social licite, la réunion d’apports venant former le capital social (1), un affectio societatis entre associés (2), la désignation d’un gérant (3) et une vocation au partage des résultats. Pour devenir une personne morale, elle doit être immatriculée.

1. Les apports et le capital de la société

2. Les associés

A. La qualité pour être associé
Ils doivent au moins être deux, majeurs ou mineurs, personnes physiques ou morales.

Les apports Le capital
Pour constituer une société, il faut que deux
ou plusieurs associés réalisent :
• soit un apport en industrie,
• soit un apport en nature,
• soit en apport en numéraire
En pratique, la nature des apports dépendra
de l’objet de la société : s’il s’agit d’une société
destinée à l’acquisition de biens immobiliers,
l’apport sera sans doute en numéraire, alors
que si la SCI est essentiellement une société
de gestion, les apports originels sont en
nature.
Au prorata de leurs apports, les associés
percevront des dividendes sur les bénéfices
éventuels de la SCI.
Ces apports constitueront le capital social de
la SCI, qui n’est soumis à aucune exigence
légale de montant. Il sera plus ou moins
élevé selon l’objet de la société et la stratégie
patrimoniale des associés.
La qualité pour être associé

Pouvoirs : les décisions les plus importantes, et en particulier celles qui modifient les statuts, sont prises par l’assemblée des associés.

Article

L’article 1852 du code civil précise les conditions de majorité : « les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants sont prises selon les décisions statutaires, en l’absence de telle disposition, à l’unanimité des associés ».

Comme tout associé, l’associé d’une SCI jouit de prérogatives financières et politiques. Il est également tenu d’obligations, éventuellement à l’égard de la société, mais surtout à l’égard des tiers.

B.Les droits financiers et politiques

L’associé d’une SCI dispose évidemment de droits pécuniaires sur les dividendes. Il possède également un droit de propriété sur les parts qui lui permet d’envisager la cession de ses parts ou leur mise en garantie.

Droits pécuniaires sur les dividendes Cession des parts
Sur le plan civil : il importe seulement en
la matière de respecter les règles communes
des sociétés et en particulier de ne pas
insérer dans les statuts des clauses léonines,
à savoir des stipulations qui privent l’un des
associés ou plusieurs d’entre eux de leur droit
aux dividendes.
Sur le plan fiscal : le traitement des
dividendes est déterminé par l’option fiscale
retenue, ce que nous verrons plus loin.
La SCI appartenant à la catégorie des
sociétés de personnes, la transmission
volontaire des parts sociales n’est pas
libre mais soumise au contraire à une
procédure légale d’agrément, dont le
domaine et le contenu sont définis à l’article
1861 du code civil. Cette procédure n’est
valable que pour les tiers.
Pour les membres de la famille (ascendants
ou descendants) la procédure d’agrément
peut-être conventionnelle et prévue dans les
statuts de la SCI.
De plus, si un associé ne peut céder ses
parts, il peut décider de se retirer (C. civ.,
art.1869). Le retrait conduit à une annulation
de parts qui est possible lorsque l’associé
peut justifier d’un intérêt légitime à sa
décision. 2 possibilités :
• Le retrait volontaire, c’est-à-dire prévu
par les statuts ou résultant d’une
décision unanime des autres associés.
• Le retrait judiciaire, c’est-à-dire
résultant d’une autorisation pour justes
motifs par une décision de justice.
Les statuts ne peuvent pas priver les associés
de la liberté de se retirer. Le recours au retrait
judiciaire est toujours possible sauf lorsque la
loi l’exclut.

C. Les obligations de l’associé

L’obligation de l’associé est une obligation de paiement des dettes sociales (C. civ., art. 1857 et 1858).

Les deux textes posent comme règle que l’associé est tenu, après que la société ait été vainement poursuivie, au paiement des dettes sociales de façon indéfinie et conjointe, ce qui signifie que tout associé doit supporter une part de la dette correspondant à la fraction du capital qu’il détient. La notion de        « vaines poursuites » de l’article 1858 du Code civil, est délicate et varie selon les circonstances.

  • Lorsque la société est en liquidation judiciaire : selon la Cour de cassation, lorsqu’une SCI est

en liquidation judiciaire, la déclaration de la créance à la procédure dispense le créancier d’établir que le patrimoine social est insuffisant pour le désintéresser. Les créanciers ne sont pas tenus d’attendre la clôture de la procédure pour poursuivre les associés.

  • Lorsque la société n’est pas en liquidation judiciaire, mais en période d’observation ou

sous période de sauvegarde, les créanciers de sociétés civiles sont empêchés d’agir contre les associés.

  1. La gérance

Comme toutes sociétés, la SCI connaît une division du pouvoir entre la gérance et l’assemblée des associés.

A.Nomination

La nomination d’un gérant est une obligation (C. civ., art. 1846).

En effet, à la différence des sociétés en nom collectif, les associés ne sont pas investis des pouvoirs du gérant. A défaut de gérant, la société peut être dissoute (C. civ., art. 1846-1). La gérance peut être exercée par un ou plusieurs associés ou par des tiers.

Elle est en principe gratuite, mais peut être rémunérée. Dans ce cas, la rémunération versée pourra être déduite fiscalement des revenus de la SCI, dans tous les cas si la gérance est tenue par un tiers. Si la gérance est détenue par un associé, la déduction est possible si la société est à l’IS. La déduction est possible si trois conditions se trouvent réunies :

La nomination

B.Les pouvoirs du gérant

Dans les rapports entre associés, le gérant peut accomplir tous les actes de gestion que demande

l’intérêt de la société (C. civ., art.1848). S’il y a plusieurs gérants, ils exercent séparément ces pouvoirs, sauf le droit qui appartient à chacun de s’opposer à une opération avant qu’elle ne soit conclue.

Les pouvoirs du gérant ne sont cependant pas sans limites ; en effet lui sont notamment interdits les actes réalisés en dehors de l’objet social ou ayant pour conséquence de vider de sa substance la société.

Dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l’objet social (C. civ., art.1849). En cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus à l’alinéa précédent. L’opposition formée par un gérant aux actes d’un autre gérant est sans effet à l’égard des tiers, à moins qu’i ne soit établi qu’ils en ont eu connaissance. Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants sont inopposables aux tiers.

2. La gestion de la société

1.Le financement des activités de la SCI

Le financement des activités de la société peut se réaliser de différentes manières :

  • Il est d’abord éventuellement alimenté par les apports (Cf. Section 1, §1).
  • Il peut être ensuite alimenté par les fonds propres de la SCI.
  • Il peut être enfin alimenté par des emprunts (A) ou des comptes courants (B).

A.Financement par emprunt

La société peut se financer par emprunt (amortissable ou in fine selon les cas).

  • Lorsque la société a opté pour l’IR, les intérêts d’emprunt sont déductibles du bénéfice imposable.
  • Lorsque la société a opté pour l’IS, sont déductibles non seulement les intérêts d’emprunt  mais également toutes les charges afférentes à cet emprunt.

B.Financement par compte courant

Les comptes courants d’associés sont en réalité des prêts effectués par les associés à la société. Ces comptes courants font l’objet en principe d’une rémunération dont le montant est en général arrêté dans les statuts (ainsi que les modes de remboursement). Le financement par compte courant présente plusieurs intérêts :

  • Pour l’associé : l’associé peut demander à bénéficier du prélèvement libératoire sur les intérêts.
  • Pour la société : les intérêts payés par la société soumise à l’impôt sur le revenu sont déductibles des revenus fonciers lorsque les sommes inscrites en compte courant ont été utilisées pour financer l’achat de l’immeuble social (il faut cependant que le capital social ait été entièrement libéré).

2. La fiscalité de la SCI

La SCI à tout moment de sa vie (à sa création, pendant son existence ou à sa dissolution) déclenche un certain nombre d’impositions :

A.Au moment de la constitution

Il existe trois sortes d’apports :

 

Apport pur et simple Apport à titre onéreux Apport mixte
Rémunéré par l’attribution
de parts sociales.
Qui génère une contrepartie
autre que l’attribution de
parts sociales.
Ce genre d’apport est
assimilé à une vente.
A la fois rémunéré par des
parts sociales pour partie, et
à titre onéreux pour le reste.

C’est l’exemple typique d’un bien immobilier apporté à la SCI. Quelle que soit la nature de l’apport (pur et simple, à titre onéreux ou mixte) il s’agit ici d’un apport en nature assimilable à une cession pouvant entraîner l’imposition d’une plus-value éventuelle.

B.Durant le fonctionnement de la SCI

1.Imposition des résultats

SCI avec option à l’IR SCI avec option à l’IS

Lorsque la SCI a opté pour l’IR, elle est fiscalement transparente.

En tant que personne morale autonome, elle tient sa propre comptabilité et fait sa propre déclaration de revenus fonciers.

Le résultat ou le déficit foncier est ensuite ré-imputé au prorata des parts sociales détenues par les associés et imposé en tant que tel dans leur patrimoine respectif. Le même déficit foncier imputé génèrera ensuite des économies d’impôt sur le revenu qui seront fonction des revenus des associés.

Outre l’imposition à l’IR, la quote-part de résultat de la société revenant à chaque associé personne physique supporte 12,3 % de prélèvements sociaux.

Lorsque la SCI a opté pour l’impôt sur les sociétés : imposition selon la personnalité de l’associé.

Pour les associés personnes physiques :

les revenus imposables sont déterminés conformément aux revenus de capitaux mobiliers.

Pour les associés personnes morales : les

revenus sont imposables au titre de l’impôt sur les sociétés. Cela va :

•        permettre un financement plus souple en termes d’effort de trésorerie,

•        n’imposer les associés de la personne morale que sur les dividendes distribués et après abattement forfaitaire de 40%. Ces dividendes restant soumis à 2 prélèvements :

•       un prélèvement fiscal au barème progressif de l’Impôt sur le Revenu des Personnes Physiques (IRPP)

•       un prélèvement social de 12,3 % à ce jour.

2. Imposition des plus-values en cas de cession de l’immeuble

Si la SCI est soumise à l’IR

La plus-value est imposée au titre des plus-values immobilières des particuliers au nom de chaque associé en fonction de sa quote-part de capital social.

SCI soumise IR

Le prix de cession est diminué des frais et taxes payés par le vendeur et des commissions versées à un intermédiaire (agent immobilier, architecte…).

Le prix d’acquisition est majoré des frais d’acquisition qui peuvent être réels ou réévalués forfaitairement à 7,5 % du prix d’acquisition. Si des dépenses autres que locatives et non récupérées précédemment

ont été engagées, elles sont déductibles pour leur montant réel. Si l’on ne dispose d’aucun justificatif de dépenses, on peut, au delà de 5 ans de détention, les déduire pour un montant forfaitaire de 15 % du prix d’acquisition. Cette disposition ne concerne que les immeubles bâtis. Les intérêts d’emprunt ne sont pas retenus.

La plus-value réalisée bénéficie d’un abattement de 10 % à compter de la 6ème année de détention (elle est donc exonérée au bout de quinze ans de détention)

Un abattement fixe de 1 000 € est appliqué sur la plus-value brute réalisée par chaque associé.

La plus-value définitive est taxée au taux de 31,3 % (19 % + 12,3 % au titre de la CSG et la CRDS) prélevés par le notaire lors de la vente.

Si la SCI est soumise à l’IS

La plus-value est imposée au titre des plus-values professionnelles et acquittée par la société.

 

SCI soumise IS

S’applique ici le régime des plus values sur cession d’éléments d’actifs qui est pénalisant à deux titres :

  • La plus value sera calculée comme étant la différence entre le prix de cession et la valeur nette comptable (VNC) du bien ; or par le biais de l’amortissement la VNC décroît de 4 % par an et devient nulle à 25 ans.
  • Le taux appliqué sera le taux des plus values à long terme soit en fonction de la taille de la SCI 15 % ou 33,33 %.

La distribution de la plus value aux associés constitue une distribution de dividendes taxés entre les mains des associés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

3.Imposition lors de la cession des parts de SCI

La cession de parts de SCI à titre onéreux est soumise au même régime que les biens représentés par ces titres.

Il faut distinguer selon que la SCI est imposée à l’IR ou à l’IS.

Si la SCI est soumise à l’IR

Cession faite par une personne physique


cession PPH

Application du régime des plus-values immobilières des particuliers, la plus value est alors imposable au niveau des associés immédiatement lors de la cession. Ces cessions entraînent pour l’acquéreur, des droits d’enregistrement au taux de 5 %.

  • Cession faite par une personne morale

La cession de parts de SCI est alors soumise au régime des plus-values immobilières des professionnels.

.

cession PM

La plus value est imposable au niveau des associés immédiatement lors de la cession.

  • Si plus-value réalisée à court terme : la plus-value s’ajoute aux résultats de la société avec possibilité d’étalement sur 3 ans.
  • Si plus-value réalisée à long-terme : la plus-value est imposée au taux de 28,3 %.

Si la SCI est soumise à l’IS

  • Cession faite par une personne physique

C’est le régime des plus-values des particuliers sur les cessions de valeurs mobilières qui s’applique :

.

IS cession PPH

Les plus-values sur valeurs mobilières et droits sociaux réalisées par les particuliers sont soumises à un régime unique : imposition au taux global de 31,3 % (19 % + 12,3 % de prélèvements sociaux).

Exonérations et abattements :

  • Exonération totale de l’imposition si le montant total de la cession est inférieur à 25 000 € (revenus 2008), 25 730 € (revenus 2009) et 25 830 € (revenus 2010).

Depuis la loi de finances pour 2011, le seuil annuel d’imposition a été supprimé. En outre, les plus- values de cession de valeurs mobilières et droits sociaux seront désormais taxées à l’impôt sur le revenu dès le premier euro de cession.

  • Abattement progressif après 6 ans, égal à un tiers par an, donc exonération au bout de 8 ans. L’acquéreur des parts sociales doit payer des droits d’enregistrement sur les parts achetées (5 %).
  • Cession faite par une personne morale

C’est le régime des plus-values professionnelles sur les cessions de valeurs mobilières qui s’applique :

IS cession PM
  • Si plus-value réalisée à court terme : la plus-value est intégrée au bénéfice imposable et taxée au taux de l’IS soit 15 % si résultat fiscal inférieur à 38 120 euros ou 33,33 %.
  • Si plus-value réalisée à long terme : imposition au taux de base de 16 % + prélèvements sociaux (CGS, CRDS et RSA) soit 28,3% au total.

Enfin si la cession de parts est faite à titre gratuit, elle est soumise au régime de droit commun des successions ou donations. Les cessions à titre gratuit ne génèrent aucune plus-value imposable.

4.Parts de SCI et ISF

Les parts détenues dans une SCI entrent dans le calcul d’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) sauf si elles entrent dans la catégorie des biens professionnels. En effet, les biens professionnels ne sont pas soumis à l’ISF.

Or, même si l’on ne peut pas détenir une SCI dans un but commercial, on peut néanmoins en créer une pour acheter un local et le louer à un commerçant par exemple. Le bien n’entre alors pas en compte dans le calcul de l’ISF lorsqu’il est loué ou mis à la disposition de l’activité individuelle professionnelle du contribuable ou du conjoint.

Pour tous les autres cas, l’exonération ne fonctionne pas. Il faudra faire entrer la valeur des parts détenue dans la SCI pour calculer l’ISF.

Enfin en matière d’ISF, la résidence principale bénéficie d’un abattement de 30 % sur sa valeur. Cette règle vaut aussi si celle-ci est détenue via une SCI.

C.Au moment de la dissolution

Là encore nous allons distinguer selon que la SCI aura optée pour l’IR ou L’IS. En effet, La dissolution de la société civile déclenche une fiscalité différente selon qu’elle est à l’IR ou à l’IS.

A l’IS A l’IR
Le boni de liquidation est taxable à l’impôt sur le revenu et à la CSG, CRDS et RSA (12,3%), et le capital est soumis au droit de partage de 1,1% puisque en principe les associés se retrouvent en indivision.

Rappel : le partage est l’acte par lequel des personnes qui possèdent des biens en indivision mettent fin à cette indivision et répartissent ces biens entre eux.

La dissolution va déclencher une imposition de la plus-value latente sur les parts de la société, qui va se doubler avec la plus- value éventuelle sur les actifs détenus par la société.

Pour éviter cette double imposition, la technique consiste à céder dans un premier temps les actifs, la plus-value est alors constatée au niveau de la société puis on affecte le résultat aux associés en compte courant et, ensuite on réduit le capital.

3. Dissolution de la société

La SCI prend fin lorsqu’une des causes générales de dissolution de sociétés prévues à l’article 1844-7 du code civil se trouve réalisée.

  • A l’expiration de sa durée (99 ans maximum) sauf prorogation votée par les associés;
  • Si les associés le décident en respectant les règles de majorité prévues;
  • Si elle fait faillite;
  • Si le tribunal prononce sa dissolution.

A la dissolution de la SCI, les associés se retrouvent en indivision. Chacun peut alors réclamer le partage qui doit avoir lieu en principe proportionnellement à la part de chaque associé dans la société.Cas du décès d’un associé : la société n’est pas dissoute, elle perdure avec les héritiers, mais si ceux-ci ne sont pas agréés comme associés, ils recevront la somme correspondant à la valeur des parts évaluées au jour du décès. Cette valeur est établie à l’amiable ou par un expert ou, en cas de itige, par le président du TGI.

Cas de faillite d’un associé : s’il y a déconfiture, faillite personnelle, liquidation de biens ou règlement judiciaire atteignant l’un des associés, à moins que les autres unanimes ne décident de dissoudre la société par anticipation ou que cette dissolution ne soit prévue par les statuts, il est procédé, dans les conditions énoncées à l’article 1843-4, au remboursement des droits sociaux de l’intéressé, lequel perdra alors la qualité d’associé (C.civ., art. 1860).

Pratique de la SCI

La SCI est un outil important à la gestion de patrimoine en ce qu’il permet la réalisation de montages juridiquement et fiscalement intéressants. En effet, nombreux sont ceux qui décident de créer une société civile immobilière pour partager la propriété d’un bien dans un cadre juridique plus souple.

De plus, la SCI reste un outil de gestion performant car il permet une importante liberté statutaire face à d’autres régimes légaux extrêmement contraignants.

1.La SCI, instrument de gestion des patrimoines

1.SCI et séparation des patrimoines

La société civile constitue une technique permettant d’isoler dans une structure dédiée une part

de son patrimoine.

Cette séparation des patrimoines présente naturellement sur le papier de grands avantages :

  • Le bien apporté (ou acquis) ne figure plus (ou pas) dans le patrimoine de l’associé : il ne peut donc faire l’objet de poursuites de la part de ses créanciers, sauf à mettre en oeuvre l’obligation au paiement des dettes sociales de l’apporteur.
  • Seules les parts sociales correspondant à l’apport effectué sont inscrites dans le patrimoine de l’associé. Or, il peut arriver que la valeur vénale des parts sociales soit inférieure à la valeur économique de l’actif et donc du bien apporté (ou acquis) qu’elles représentent, en raison de leur liquidité.

La constitution de la société permet donc de protéger un bien de l’appétit des créanciers.

Elle permet également de distinguer le patrimoine immobilier professionnel du patrimoine personnel.

Prenons l’exemple du montage SCI / société d’exploitation de type SARL

Situation :

Capture

Hypothèse : ils peuvent naturellement l’acheter en leur nom propre.

Les risques :

  • Ce choix conduit à une confusion entre le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel du couple. En l’espèce c’est d’autant plus important, que l’acquisition envisagée est mitoyenne de leur résidence principale.
  • En cas de revente des locaux (au moment de la retraite), l’absence de structure juridique propre constitue un handicap. Dans le cas d’un achat en nom propre et d’un rattachement à la résidence principale, la revente s’avèrerait compliquée.
  • Il existerait également un risque de requalification en abus de droit (art L64 du Livre des procédures fiscales) sur la non imposition de la plus value générée par la vente de la résidence principale. En effet, dans l’hypothèse retenue, il s’agirait de la vente d’une partie seulement de la résidence principale.

La solution : constitution d’une SCI

Montage : La SCI emprunte pour financer la construction ou l’achat des locaux professionnels. La société verse un loyer à la SCI pour l’utilisation des locaux. Il y a constitution d’une SCI juridiquement distincte de la société d’exercice de leur profession libérale.

Les avantages :

  • Protéger les actifs immobiliers des risques de l’activité professionnelle en isolant au sein d’une structure différente (la SCI) les actifs immobiliers nouvellement acquis qui ne seront donc pas affectés en principe (sauf confusion des patrimoines ou fictivité de la société) par une procédure collective ouverte contre le couple.
  • Diminuer le résultat fiscal et donc amoindrir l’impôt. Le montage permet de faire supporter à la société d’exercice une charge nouvelle consécutive à la location du bien immobilier. Si, compte tenu du mode de financement, la SCI devait présenter un déficit, la SARL pourrait être associée de la SCI afin de pouvoir déduire la quote-part qui lui revient dans son résultat d’exploitation.

Les points à surveiller :

Le bail signé entre la SCI et la SARL entre dans le champ d’application des « conventions réglementées ». En vertu de l’article L.223-19 et suivant du code de commerce, une procédure de contrôle a priori où a posteriori du bail est nécessaire pour vérifier le respect des conventions, faute de quoi la responsabilité de la SCI pourra être engagé.

Le montant du loyer supporté par la SARL : en cas de « surévaluation » dans le but de créer des charges pour la SARL et d’augmenter les revenus de la SCI, la conséquence pourrait être la réintégration d’une fraction du loyer dans le résultat de la SARL, sans préjudice de pénalités ainsi qu’une extension de la procédure en cas de liquidation judiciaire de la SARL fondée sur la confusion des patrimoines.

2.SCI et gestion d’un bien immobilier

A.SCI et indivision

La technique de la SCI permet d’éviter les lourdeurs des propriétés collectives, telles que l’indivision.

  • Même si l’indivision, a été en partie réformée par la loi du 23 juin 2006 relative aux successions et aux libéralités en supprimant le recours systématique à l’unanimité, la gestion du bien indivis est assez lourde.
  • De plus, l’indivision légale est instable : en vertu de l’article 815 du code civil, tout indivisaire peut provoquer le partage afin de mettre fin à l’indivision.
  • Enfin, en sCi si un associé connait, par exemple, des difficultés financières, les autres associés peuvent lui racheter tout ou partie de ses parts par une acte sous seing privé en acquittant les seuls droit d’enregistrement au taux de 5%. En indivision, il faudra procéder à une vente classique avec intervention d’un notaire.

Cependant, dans certains cas, la constitution d’une SCI pour la résidence principale est déconseillée.

  • D’abord parce qu’elle prive les propriétaires du logement du droit d’invoquer les dispositions du code de commerce relatives à l’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur. Cf. Réponse Ministérielle, n° 52819, JOAN Q 05 avril 2005, p 3540)
  • Ensuite, parce que la constitution d’une SCI dans un but purement fiscal est constitutif d’un abus de droit.

Exemple

exemple

C.SCI et démembrement d’un bien immobilier

Il s’agit d’un montage juridique permettant de transmettre la nue-propriété d’un bien sous forme de parts sociales de SCI. Le montage comprend à l’origine deux étapes simultanées. Ensuite, la SCI gérera la nue-propriété des immeubles concernés jusqu’au terme de l’usufruit puis la pleine propriété de ces biens.

Montage : Création d’une SCI

Pour transmettre à leurs enfants un patrimoine immobilier, les parents créent une SCI en lui apportant la nue-propriété de leurs biens immobiliers. Ils conservent donc l’usufruit de leurs biens. Le capital de cette SCI sera égal à la valeur de la nue-propriété apportée. La valeur de la nue-propriété sera obtenue par différence :

creationSCI

Valeur du bien en pleine propriété (valeur totale au jour de l’apport) : à déterminer par un expert (notaire, agent immobilier…).

Valeur de l’usufruit = déterminée en fonction des loyers dégagés par les biens concernés ou de la valeur locative du bien (après actualisation de ces revenus ou de cette valeur locative) et de l’âge de l’usufruitier (donc de son espérance de vie).

valeur SCI

Le capital de la SCI créée par le(s) usufruitier(s) sera donc bien égal à la valeur économique de la nue-propriété apportée.

Donation des parts de la SCI

Les parents effectuent, le jour même de la création de la SCI, une donation de parts de cette SCI à leurs enfants. La valeur de ces parts (et donc le montant de la donation servant de calcul aux droits de mutation) est donc basée sur la valeur économique de la nue-propriété détenue par la SCI du bien immobilier dont les parents conservent l’usufruit.

Au terme de l’usufruit

La pleine propriété des biens immobiliers est reconstituée (la nue-propriété déjà détenue par la SCI + l’usufruit) sans que les héritiers n’aient à acquitter de droits de mutation à titre gratuit.

La SCI peut donc dégager les revenus de la gestion de ces biens. Par ailleurs, les enfants évitent ainsi les aléas de l’indivision.

Les avantages.

Sur le plan fiscal : double avantage

Dans un premier temps, le fait de démembrer le bien réduit l’assiette des droits de mutation à titre gratuit à la valeur du droit transmis.

Barème d’évaluation fiscale de l’usufruit

Age de l’usufruitier Valeur usufruit Valeur nue-propriété
moins de 21 ans 90 % 10%
de 21 à 30 ans 80% 20%
de 31à 40 ans 70% 30%
de 41 à 50 ans 60% 40%
de 51 à 60 ans 50% 50%
de 61 à 70 ans 40% 60%
de 71 à 80 ans 30% 70%
de 81 à 90 ans 20% 80%
à partir de 91 ans 10% 90%

Par ailleurs, le législateur a introduit des dispositions spécifiques aux donations de droits démembrés. La réduction de droits est déterminée par l’âge et par la nature des droits donnés.

Age du donateur Donation en nue- propriété Donation en pleine propriété Donation en usufruit
Moins de 70 ans 35% 50% 50%
Entre 70 et 80 ans 10% 30% 30%
Au-delà de 80 ans 0% 0% 0%

Le nouveau barème est le suivant:

Fraction de part nette taxable Tarif applicable
N’excédant pas 8 072 € 5 %
Comprise entre 8 072 et 12 109 € 10 %
Comprise entre 12 109 et 15 932 € 15 %
Comprise entre 15 932 et 552 324 € 20 %
Comprise entre 552 324 et 902 838 € 30 %
Comprise entre 902 838 et 1 805 677 € 35 %
Supérieure à 1 805 677 € 40 %
  • 5 % sur 8 072 €, soit 404 €
  • 10 % sur 4 037 €,   soit 404 €
  • 15 % sur 3 823 €,   soit 573 €
  • 20 % sur 102 203   €, soit 20 441 €

Total : 21 822 €

Application d’une réduction de 50 % puisque Mme Martin à moins de 70 ans : – 10 911 €

TOTAL des droits dus : 10 911 €.

Dans un second temps, lors de l’extinction de l’usufruit, la reconstitution de la pleine propriété s’effectue en franchise de droits, cette reconstitution étant un effet de la loi, et non la conséquence d’une manifestation de volonté (article 1133 du CGI).

L’une des difficultés de ce type d’opération tient évidemment à l’évaluation de la valeur respective de l’usufruit et de la nue propriété. Pour faciliter la détermination des droits à acquitter, le Code Général des Impôts a arrêté depuis longtemps une évaluation fiscale du démembrement fortement revalorisée en 2004.

Sur le plan civil : plusieurs avantages

  • L’apporteur possédant toujours l’usufruit de l’immeuble est assuré de conserver la jouissance du bien jusqu’à la fin de ses jours. Il est de ce fait mieux protégé que s’il avait apporté le bien en pleine propriété et démembré les parts sociales. En effet, l’usufruitier des parts sociales n’est pas un associé et ne peut donc en principe s’opposer à la vente du bien dont la société est propriétaire alors que l’usufruitier du bien, lui, le peut.
  • Le démembrement de la propriété allié à la technique sociétaire (SCI) permet d’assurer la conservation du bien en évitant les affres de l’indivision.
  • Le recours à la société permet également de faire une donation partage c’est-à-dire un acte par lequel une personne donne et partage tout ou partie de ses biens de son vivant alors que faute de société, en raison de la nature du bien (si le bien est unique), seule la donation simple serait possible.

Validité du montage

L’administration fiscale a été tentée à plusieurs reprises d’invoquer l’abus de droit.

L’opération d’apport et de transmission des parts serait sans doute constitutive d’un abus de droit si elle avait pour seul finalité d’éluder l’application de l’impôt.

La constitution d’une SCI, pour la transmission familiale d’un bien, présente d’indéniables intérêts civils. Il est donc particulièrement important de veiller à ce que le montage présente toujours un intérêt sur le plan civil et que la société ne soit pas fictive (c’est-à-dire dispose au moins des moyens de fonctionner).

2. La SCI instrument de transmission patrimoniale

La constitution d’une SCI favorise naturellement la transmission du bien qui est à l’actif de celle-ci.

En effet, la création d’une société civile immobilière fait partie des possibilités qui permettent à une famille, détenant un patrimoine immobilier, d’optimiser sa transmission du vivant des ascendants aux descendants.

Ce sont les parts sociales qui font l’objet d’une donation des parents à leurs enfants et/ou petits- enfants ou qui sont transmises et non pas le bien lui-même. La transmission est facilitée pour plusieurs raisons : la vente à soi-même d’un bien est facilitée ( §1) et la transmission de parts sociales, biens divisibles est plus simple que la transmission de biens immobiliers (§2).

  • 1. SCI et vente à soi-même d’un bien

La constitution d’une SCI permet la vente à soi-même du bien, ce qui facilite les opérations de transmission.

En effet, la création d’une société civile immobilière fait partie des possibilités qui permettent à une famille, détenant un patrimoine immobilier, d’optimiser sa transmission du vivant des ascendants aux descendants.

Ce sont les parts sociales qui font l’objet d’une donation des parents à leurs enfants et/ou petits- enfants ou qui sont transmises et non pas le bien lui-même. La transmission est facilitée pour plusieurs raisons : la vente à soi-même d’un bien est facilitée ( 1) et la transmission de parts sociales, biens divisibles est plus simple que la transmission de biens immobiliers (2).

1. SCI et vente à soi-même d’un bien

La constitution d’une SCI permet la vente à soi-même du bien, ce qui facilite les opérations de transmission.

Solution : constitution d’une SCI avec leurs enfants

Montage :
Achat du bien par la SCI : la SCI achète aux deux époux l’appartement. L’acquisition est financéepar un prêt in fine sur 15 ans (par exemple taux 4,60 % avec assurance). Le montant des intérêtsmensuels à acquitter plus assurance s’élève alors à 5749 € par mois, soit 69000 € par an.
• Produit de la vente investi par les époux dans un contrat de capitalisation adossé engarantie au prêt in fine. La banque peut donner son accord pour des rachats éventuellement
programmés au niveau des intérêts produits. Le contrat de capitalisation produit, par exemple,des intérêts nets de 3,85 % par an. Dans ce cas, le contrat doit préciser que la banque est le
bénéficiaire du contrat à hauteur du prêt. Pour le surplus, le souscripteur est désigné comme bénéficiaire.
• Les deux époux adossent au contrat de prêt en garantie un contrat de capitalisation avec prime unique de 1 000 000 €. Au bout de 15 ans, en effet, la valeur du contrat de capitalisation
sera égale à 1 500.000 €.
• Le surplus (500 000 €) est alors investi dans un contrat d’assurance vie ou dans un contratde capitalisation en unités de compte.
Conséquences :
• Les enfants deviennent immédiatement propriétaires de la SCI (à hauteur de 998 parts sur 1000) sans payer de droits de mutation car la cession des parts porte sur une valeur inférieure au montant de l’abattement en ligne directe.
• Les revenus fonciers de l’immeuble servent à payer les intérêts des emprunts.
Remarque
Le montant des loyers encaissés ne sera pas suffisant pour régler le montant des intérêts et de l’assurance et des charges.
• Les parents devront abonder le surplus en compte courant.
• Après remboursement du capital au bout de 15 ans, les loyers pourront servir au remboursement du compte courant.
La perte des revenus fonciers pour les parents sera cependant partiellement compensée par les revenus du contrat de capitalisation (Ex : bon de capitalisation euros avec un produit faible, mais il est possible évidemment de trouver mieux….). Les époux conservent donc l’essentiel de leurs revenus.
Surtout, ils passent de revenus fonciers aléatoires à un revenu mobilier certain.

2. Transmission facilitée par les parts sociales

La transmission est également facilitée en raison de la nature même des biens transmis.

En effet, la transmission des parts sociales, biens divisibles est plus simple que la transmission de biens immobiliers.

Solution : constitution d’une SCI

Solution : constitution d’une SCI

La transmission portera, non sur les biens, mais sur les parts sociales.

Conséquences :

  • Evite l’indivision puisque les parts sont divisibles,
  • Permet une transmission progressive du pouvoir au sein de la société et de bénéficier de l’abattement tous les six ans.

On suppose que la SCI n’a pas d’autres biens, et n’a pas de passif.

Le montant de son capital est équivalent à la valeur de l’apport effectué soit 600.000 € divisé en 6.000 parts sociales de 100 € chacune.

L’apporteur peut donner immédiatement à chacun des enfants 1500 parts en franchise de droits (puisque la valeur de l’ensemble des parts transmises aux enfants est alors équivalente à la valeur de l’abattement), le surplus 6 ans plus tard.

 

 Intérêt de la société civile

Définition de la société civile

La société

La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter (C. civ., art. 1832, al. 1er). Les associés s’engagent également à contribuer aux pertes (C. civ., art. 1832, al. 3).

-L’activité civile

Ont le caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi n’attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur nature, ou de leur objet (C. civ., art. 1845, al. 2).

L’objet social doit rester dans le domaine des actes civils pour éviter que la société soit considérée comme commerciale en raison de l’accomplissement d’actes de commerce. Aussi l’objet devra-t-il être rédigé avec soin et les actes effectués au nom de la société s’en tenir, en principe, à cet objet.

Néanmoins, l’accomplissement d’actes de commerce ne fait pas perdre sa nature civile à la société à condition que ces derniers ne représentent que l’accessoire de l’activité principale.

Il existe plusieurs formes de sociétés civiles : sociétés civiles professionnelles, sociétés civiles de construction- vente, sociétés civiles immobilières ou encore sociétés civiles de portefeuille, pour ne citer que les plus connues.

Le seul objet de notre cours est d’étudier les sociétés civiles patrimoniales dont la vocation est d’optimiser la gestion et la transmission d’un patrimoine privé.

Constituent des sociétés civiles patrimoniales les sociétés civiles détenant des actifs immobiliers et financiers.

La société civile est dite « immobilière » lorsque la majeure partie du patrimoine qu’elle détient est constitué de biens immobiliers. Elle est dite « de portefeuille » si son patrimoine est essentiellement constitué de valeurs mobilières.

Nous ne ferons d’ailleurs pas, de manière générale, cette distinction dès lors que les règles applicables à l’une et l’autre catégorie sont identiques.

 Utilisation de la société civile en gestion de patrimoine

La société civile plus que toute autre société peut répondre à de nombreux objectifs patrimoniaux grâce à la grande liberté laissée aux associés.

Voici quelques exemples d’utilisation, déjà nombreux et variés à défaut d’être exhaustifs.

  • Société civile ou indivision : l’alternative

L’utilisation de la société civile dans le but d’éviter l’indivision est un grand classique. Si   cet argument est systématiquement mis en avant, encore faut-il comprendre pourquoi.

Les situations d’indivision sont nombreuses et souvent subies, suite à un décès, à un divorce, à une acquisition,…

L’indivision présente de nombreux inconvénients, sources d’instabilité et de blocage. En effet, le premier droit de chaque indivisaire est de pouvoir demander le partage, ce qui conduit fréquemment à la vente du bien. D’autre part, les décisions se prennent souvent à l’unanimité, au mieux à la majorité des deux tiers, sans que cela soit encore satisfaisant.

Enfin, même s’il est possible de conclure une convention d’indivision, celle-ci laisse les indivisaires dans une situation précaire, le droit au partage ne pouvant être écarté que pour 5 ans.

Le recours à la société civile permet au contraire d’inscrire la gestion du patrimoine dans la continuité et de remédier aux inconvénients sus-décrits.

Il est ici possible, par exemple, d’encadrer statutairement le retrait d’un associé sans mettre fin à la société.

S’agissant des pouvoirs, il est possible d’en conférer de plus ou moins étendus au(x) gérant(s). En principe, il peut accomplir tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société. Les statuts peuvent prévoir les limites de ces pouvoirs, en soumettant notamment à l’accord des associés les décisions les plus importantes.

  • Organisation du patrimoine entre époux, partenaires et concubins

Les règles de gestion des biens appartenant aux époux, partenaires et concubins sont posées par la loi, au travers du régime matrimonial (pour les premiers seulement) ou, à défaut) au travers du régime de l’indivision évoqué supra pour les autres.

Ces règles ne sont guère susceptibles d’aménagements. Outre la convention d’indivision, on peut envisager la rédaction d’un contrat de mariage (avec changement de régime matrimonial pour les personnes déjà mariées). En matière de procédure, le changement de régime est assez lourd et, de surcroît, les aménagements possibles des pouvoirs de gestion sont limités.

Dès lors, la constitution d’une société civile pour détenir un bien particulier peut permettre aux époux de soustraire ce bien aux règles définies par leur régime matrimonial pour le soumettre aux règles qu’ils auront eux- mêmes fixées dans les statuts de la société.

Le même schéma pourra bien sûr être envisagé pour les concubins et partenaires d’un pacte civil de solidarité.

  • Séparation entre patrimoine privé et patrimoine professionnel

La détention de l’immobilier d’entreprise peut revêtir plusieurs formes :

-détention par la société d’exploitation ;

-détention directe par le chef d’entreprise ;

-détention par le chef d’entreprise « au travers » d’une société civile.

Le recours à la société civile permet de dissocier l’immobilier professionnel de la société d’exploitation, ce qui présente un certain nombre d’avantages :

-faciliter la cession de l’entreprise à un tiers (en effet, le prix sera plus accessible sans l’immobilier) ;

-fournir des revenus complémentaires après cession de l’activité, pour compléter les pensions de retraite notamment ;

-protéger l’immobilier d’entreprise des créanciers de la société d’exploitation ;

-organiser la transmission au profit d’un héritier repreneur sans léser les autres.

  • Transmission familiale anticipée du patrimoine

L’utilisation de la société civile peut permettre d’optimiser la transmission familiale du patrimoine, tant d’un point de vue civil que fiscal.

Au plan civil, l’objectif des parents dans le cadre de la transmission de leur patrimoine est bien souvent de conserver les pouvoirs plus étendus, ce que permet le recours à la société civile grâce à la souplesse de ses statuts, en dissociant habilement la propriété du patrimoine du pouvoir de le gérer.

En effet, les parents peuvent être nommés cogérants omnipotents et quasi-irrévocables, les enfants n’ayant qu’un droit de regard. De même, droits de vote et droits financiers pourront être largement aménagés.

Enfin la société civile peut être avantageusement combinée avec deux techniques de transmission fort intéressantes : le démembrement de propriété et la donation-partage.

L’intérêt de la société civile croît encore en présence de mineurs ou de majeurs incapables. En effet, la transmission directe d’un patrimoine à ces personnes peut être source de difficulté de gestion (intervention des autorités de protection). La société civile permettra de limiter la gêne en matière de gestion du patrimoine, confiée au gérant.

Au plan fiscal, outre les avantages propres aux deux techniques exposées supra, la société civile offre notamment deux autres possibilités :

-la transmission étalée des parts au moyen de donations successives en utilisant à plein l’absence de rappel fiscal pour les donations au-delà de 15 ans ;

-la prise en compte d’une décote pour liquidité réduite le cas échéant.

  • Transmission familiale à cause de mort

Il est également envisageable de ne pas vouloir transmettre par anticipation mais de vouloir prendre des dispositions dans le cadre de son décès. Il en est souvent ainsi eu égard au concubin, partenaire ou conjoint, l’objectif étant alors de protéger le survivant (cadre et niveau de vie) sans pour autant s’être départi de son vivant.

La société civile est ici parfaitement adaptée, et l’est d’autant plus quand la loi protège peu ou pas le survivant du couple (cas des concubins notamment).

L’intérêt est essentiellement civil puisqu’il s’agit, au travers de la gérance et des droits de vote notamment, d’assurer au survivant une certaine maîtrise du patrimoine sans pour autant léser les autres héritiers.

 CONSTITUTION DE LA SOCIÉTÉ CIVILE

 Avec qui ?

– Pluralité d’associés et qualité d’associé

La société est instituée par deux ou plusieurs personnes (C. civ., art. 1832, al. 1er).  Si au cours de la vie sociale, la société vient à ne compter qu’un seul associé, cette circonstance n’entraîne pas sa dissolution de plein droit mais tout intéressé peut demander la dissolution, si la situation n’a pas été régularisée dans le délai d’un an. Le tribunal peut accorder un délai maximal de six mois pour régulariser et ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu (C. civ., art. 1844-5, al. 1er).

Un associé, pour avoir cette qualité, doit réunir les trois éléments spécifiques du contrat de société :

  • la réalisation d’un apport,
  • la participation aux bénéfices ou aux économies et aux pertes,
  • et la manifestation d’une volonté de s’associer (affectio societatis).

Dans certaines circonstances, la détermination de la qualité d’associé soulève des interrogations, notamment lorsque les parts sont détenues par des époux, en indivision, ou en démembrement.

Cas des conjoints, partenaires et concubins

Autant le dire d’emblée, les sociétés civiles entre concubins et partenaires d’un pacte civil de solidarité ne présentent pas de particularités notables.

En revanche, leur intérêt est manifeste dans de telles situations, où les liens d’affection et la volonté de protection qui en découle ne trouvent pas dans la loi un auxiliaire efficace. Les vertus de la société civile, que nous mettrons en évidence tout au long de notre étude, pourront ici permettre de palier un régime juridique indigent, tout au moins pour partie.

S’agissant des époux, il n’en va pas de même : la complexité naît ici de l’existence des régimes de communauté.

Trois patrimoines coexistent ainsi : les patrimoines propres de chacun des époux et le patrimoine commun. S’agissant des titres de sociétés, cela soulève essentiellement deux questions : qui en est le propriétaire et qui est l’associé ?

Ces questions, bien que liées, ont chacune leur raison d’être. En effet, en matière de parts sociales notamment, la place prépondérante de l’intuitu personae avait conduit à « distinguer le titre et la finance ».

Cette distinction n’est plus d’actualité. Ce sont désormais la qualité d’associé et les parts sociales elles-mêmes qui doivent être distinguées, le cas échéant. Ainsi un époux peut-il avoir seul la qualité d’associé alors que les parts sont communes.

Cette analyse nous conduit à clairement différencier :

  • les parts sociales, qui font partie du patrimoine des époux et sont pour cette raison soumises aux règles du régime matrimonial de ceux-ci,
  • et l’actif social, soumis aux règles des statuts.

Deux lois, l’une entre époux et l’autre entre associés, qu’il ne faut pas confondre. La loi entre époux relève du cours sur les régimes matrimoniaux et nous n’en tirerons par la suite que l’essentiel concernant le sujet qui nous intéresse. La loi entre associés constitue, en revanche, le cœur de la présente étude.

Chaque époux peut donc être associé d’une société civile. Nous préciserons les modalités particulières liées aux apports dans la partie qui leur est dédiée. Reste maintenant à considérer le cas de la société entre époux.                                                            –

Même s’ils n’emploient que des biens de communauté pour les apports à une société ou pour l’acquisition de parts sociales, deux époux seuls ou avec d’autres personnes peuvent être associés dans une même société et participer ensemble ou non à la gestion sociale (C. civ., art. 1832-1, al. 1er). Le contrat de société entre époux est donc parfaitement valide, sauf nullités de droit commun issues du droit des sociétés, et l’association est d’autant plus intense que les liens matrimoniaux renforcent les liens sociétaires. Chaque époux est pris en compte pour la détermination du nombre d’associés.

Le Code civil précise que les avantages et libéralités résultant d’un contrat de société entre époux ne peuvent être annulés parce qu’ils constitueraient des donations déguisées, lorsque les conditions en ont été réglées par un acte authentique (C. civ., art. 1832-1, al. 2).

La qualification de donation déguisée s’impose notamment en présence d’une déclaration mensongère de l’origine des fonds ou en cas d’apport fictif d’un époux.

Il convient néanmoins de rappeler que les donations déguisées entre époux, frappées d’une nullité d’ordre public avant le 1er janvier 2005, sont depuis parfaitement valables. La société ne fait donc plus exception par les termes de l’alinéa 2 de l’article 1832-1, mais on recommandera malgré tout aux parties d’établir les statuts de la société devant notaire.

Cas des indivisaires

Sont de plein droit indivis, par l’effet d’une subrogation réelle, les créances et indemnités qui remplacent des biens indivis, ainsi que les biens acquis, avec le consentement de l’ensemble des indivisaires, en emploi ou remploi des biens indivis (C. civ., art. 815-10 ; Loi du 23 juin 2006, art. 2).

Chacun des indivisaires acquiert alors personnellement la qualité d’associé. Il en va de même lorsque les parts restent indivises ou quand l’indivision survient en cours de société, par exemple suite au décès d’un associé.

Dans cette situation, malgré leur qualité individuelle d’associé, les indivisaires n’en restent pas moins en indivision et donc soumis, y compris dans l’exercice de leurs prérogatives d’associés, aux règles de décisions propres à ce régime.

En cas d’apport d’un bien indivis, il est préférable que les parts sociales attribuées en contrepartie soient réparties entre les indivisaires proportionnellement à leurs droits dans l’indivision afin de mettre un terme à cette dernière.

 Cas des titulaires de droits démembrés

Lorsque des parts de société civile sont détenues en démembrement de propriété, la question est de savoir qui, de l’usufruitier ou du nu-propriétaire, possède la qualité d’associé.

Ce sujet a été mainte fois débattu et continue, aujourd’hui encore, à diviser la doctrine. L’enjeu de la question est important puisque la qualité d’associé est attachée à de nombreuses prérogatives politiques et financières. Un arrêt de la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 29 nov. 2006) a récemment refusé la qualité d’associé à un donateur qui s’était réservé l’usufruit.

Comme nous l’avons vu précédemment, la qualité d’associé nécessite de remplir trois conditions cumulatives : l’apport, la participation aux bénéfices et aux pertes et l’affectio societatis. Sans aucun doute, le nu-propriétaire réunit les trois conditions. En revanche, certains doutent de la qualité d’apporteur de l’usufruitier.

Pourtant, il est difficile de pouvoir dire aujourd’hui que l’usufruitier n’effectue pas d’apport. Sinon, comment pourrait-on qualifier le transfert par un usufruitier d’un droit d’usufruit à une société ? C’est un apport en nature, d’un droit réel certes, mais il s’agit bien d’un apport. De la même manière, le nu-propriétaire apporte un droit réel (la nue-propriété) portant sur un bien. De ce point de vue, ils devraient être considérés de la même manière.

Il n’en demeure pas moins que le débat existe. D’ailleurs, l’alinéa 2 de l’article 1844-5 du Code civil refuse implicitement à l’usufruitier la qualité d’associé, quand il énonce que « l’appartenance de l’usufruit de toutes les parts sociales à la même personne est sans conséquence sur l’existence de la société ». Autrement dit, si une société était uniquement constituée entre un usufruitier et un nu-propriétaire, elle pourrait être considérée comme ne comprenant qu’un seul associé et, à ce titre, dissoute.

D’autre part, si l’usufruitier n’avait pas la qualité d’associé, il ne pourrait pas demander une délibération des associés ni exercer l’action sociale, puisque seul un associé est habilité à le faire.

Aussi, on veillera toujours à ce que l’usufruitier effectue un apport en numéraire, de manière à recevoir une part en pleine propriété. Il aura ainsi la qualité d’associé et possèdera toutes les prérogatives attachées.

– Consentement

Le contrat de société se forme par l’accord de volonté des parties. Leur consentement est donc un élément essentiel de la constitution de la société. Aussi, il doit non seulement exister mais également être sincère et exempt de vices.

L’existence de l’échange des consentements est matérialisée par la signature des associés.

La volonté des parties de s’associer doit être sincère ; a contrario, elle ne doit donc pas être simulée.

Le consentement de chaque associé doit être exempt de vices (C. civ., art. 1109), c’est-à-dire d’erreur, de dol et de violence. La lésion n’est en revanche pas visée dans le cas des sociétés (en ce sens, C. civ., art. 1118).

Il existe deux types d’erreurs :

  • l’erreur portant sur la nature du contrat ;
  • l’erreur portant sur la personne (fausse appréciation des qualités et compétences) d’un associé).

Le dol suppose l’existence de manœuvres frauduleuses, en particulier d’agissements trompeurs, de déclarations mensongères et de dissimulations.

La violence représente la contrainte physique ou morale exercée sur la volonté d’une partie pour l’amener à contracter.

Notons que les vices du consentement sont peu fréquents lors de la constitution de la société.

– Capacité

Les associés doivent avoir la capacité de contracter, c’est-à-dire l’aptitude à participer à la vie juridique de la société.

Le défaut de capacité d’un associé entraîne la nullité de la société (C. civ., art. 1844-10, al. 1er).

Toute personne qui n’est pas déclarée incapable par la loi est apte à contracter et bénéficie donc de la capacité juridique (C. civ., art. 1123). En revanche, le législateur considère comme incapables les mineurs et certains majeurs protégés.

 Mineurs

Il convient de distinguer selon que le mineur est ou non émancipé. Le mineur émancipé jouissant de la même capacité qu’un majeur pour tous les actes de la vie civile, il peut parfaitement être associé d’une société civile.

La doctrine admet par ailleurs qu’un mineur non émancipé puisse faire partie d’une société civile. En revanche, il ne peut intervenir en personne à la signature du contrat et doit être, conformément au droit commun des incapacités, représenté.

Le dispositif relatif à la gestion du patrimoine des mineurs (et majeurs sous tutelle ou curatelle), issu de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 (entrée en vigueur le 1er janvier 2009). Le décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle, a précisé la distinction entre actes d’administration et de disposition.

En principe, l’apport en société civile doit être considéré comme un acte de disposition et ce d’autant que les associés sont tenus indéfiniment des dettes sociales. Désormais, l’apport nécessite :

  • l’autorisation des parents en cas d’administration légale pure et simple, et, si les parents entrent eux- mêmes dans la société, l’autorisation d’un administrateur ad hoc (C. civ., art. 389-3, al. 2) si l’on considère qu’il y a un risque d’opposition d’intérêts ;
  • l’autorisation du conseil de famille (ou l’autorisation du juge des tutelles pour les actes portant sur des biens dont la valeur maximale en capital est fixée à la somme de 50 000 €) en cas d’administration légale sous contrôle judiciaire ;
  • l’autorisation du conseil de famille si le mineur est sous tutelle.

Comme l’apport, la décision d’emprunter est en principe considérée comme un acte de disposition et donc soumise aux mêmes règles.

En cas d’emprunt par la société, il pourrait être envisagé la conclusion d’une convention avec le prêteur exonérant l’enfant mineur de poursuites au-delà du montant de son apport ou, plus discutable, l’introduction une clause statutaire prévoyant que les enfants mineurs ne seront pas tenus du passif social au-delà de leurs apports (le passif excédant les apports serait alors réparti entre les associés majeurs).

Notons que l’établissement financier a la responsabilité de vérifier que la protection due au mineur a bien été assurée ; s’il ne l’a pas fait, il peut être sanctionné (en ce sens, Cass. 3e civ., 28 nov. 2005).

 Majeurs protégés

Par ordre de protection croissante, les majeurs protégés regroupent :

  • les majeurs sous sauvegarde de justice ;
  • les majeurs en curatelle ;
  • les majeurs en tutelle.

Aux termes des articles 433 et suivants du Code civil, le majeur sous sauvegarde de justice conserve l’exercice normal de ses droits, sauf s’il a désigné un mandataire pour administrer ses biens ou si un mandataire spécial a été désigné en justice. Il peut donc être associé d’une société.

La loi lui reconnaît néanmoins la faculté de demander la mise en œuvre des actions en rescision pour lésion et en réduction pour excès. Les actes qu’il accomplit sont également susceptibles d’être attaqués pour trouble mental.

Le majeur en curatelle ne subit qu’une incapacité réduite. Mais il ne peut faire qu’avec l’assistance du curateur les actes qui requièrent, dans le régime de tutelle, l’autorisation du conseil de famille. Son entrée en société civile est donc subordonnée à l’assistance du curateur.

Le majeur en tutelle se trouve dans une situation identique à celle du mineur en tutelle. De ce fait, il est frappé d’une totale incapacité. Il n’agit donc pas personnellement mais est représenté.

Notons enfin que si un majeur incapable n’est soumis à aucun régime de protection, l’apport en société sera nul.

La demande peut émaner de l’aliéné lui-même ou de ses tuteur et curateur ultérieurement nommés. Il revient au demandeur de prouver l’existence du trouble mental au moment de l’acte.

 Pourquoi ?

 Objet et cause

 Cause

La cause est la raison pour laquelle la société est constituée. Il s’agit du motif justifiant l’existence de la société pour les associés. Au plan juridique, elle doit être distinguée de l’objet social.

L’intérêt pratique de cette distinction réside dans les possibilités d’annulation d’une société. En effet, il est possible que, malgré un objet social licite, la société puisse être annulée pour cause illicite. Tel serait le cas d’une société dont l’objet – valable – serait l’exploitation d’un immeuble mais dont la cause serait l’intention de soustraire ce dernier au gage des créanciers personnels de l’un des associés – cause illicite.

Objet

En l’absence de définition légale, on considère que l’objet de la société, ou objet social, est le type d’activité déterminé par le pacte social et que la société envisage d’exercer, afin de réaliser les bénéfices ou l’économie escomptés. L’objet social doit être déterminé dans les statuts (C. civ., art. 1835) par la description de la future activité de la société.

Si les associés disposent d’une grande liberté dans la détermination de l’objet statutaire,   ils n’en doivent pas moins observer certaines règles. L’objet doit être :

  • licite, c’est-à-dire conforme aux lois, à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
  • suffisamment explicite : une formule imprécise est insuffisante ; il faut déterminer le type d’activité exercée, sans pour autant trop le limiter pour des raisons juridiques et fiscales.
  • possible, c’est-à-dire réalisable dès l’origine, à peine de nullité.

L’objet de la société peut être modifié, dans les conditions de droit commun, sans que cela ne porte atteinte à la permanence de la personne morale. Le choix dès l’origine d’un objet plus large évite le recours à cette solution.

Volonté de partager bénéfices et pertes

Bénéfices et économies

L’existence de la société suppose notamment, aux termes de l’article 1832 du Code civil, que les associés conviennent de partager le bénéfice ou de réaliser une économie (C. civ., art. 1832, al. 1er).

Le bénéfice s’entend du gain réalisé en tant qu’enrichissement pécuniaire. Un enrichissement en nature ne serait, à notre sens, pas exclu.

S’agissant des économies, la notion doit être assimilée à une possibilité offerte par la société d’éviter des dépenses à ses associés .

Pertes

Les associés doivent également s’engager à contribuer aux pertes (C. civ., art. 1832, al. 3). Cette participation est indispensable à l’existence et à la validité d’une société. Notons immédiatement qu’il convient de distinguer les pertes et les dettes de l’entreprise.

Les dettes font partie de la vie sociale. Elles doivent être acquittées par la société par tous moyens (utilisation des disponibilités, des réserves voire du capital social). Ce n’est qu’en cas d’échec qu’intervient la contribution aux pertes des associés.

L’obligation aux dettes d’un associé détermine donc la mesure dans laquelle les créanciers de la société, à un moment donné, peuvent poursuivre cet associé en paiement des sommes dues par la société. L’obligation aux dettes des associés fait naître une créance au profit des tiers.

A contrario, la contribution aux pertes engendre une créance de la société aux dépens des associés. Si elle est en principe repoussée à la liquidation de la société, il est néanmoins possible de stipuler dans les statuts, sous réserve des limitations légales, que les associés devront contribuer aux pertes au fur et à mesure qu’elles apparaitront au bilan.

Participation aux bénéfices, économies et pertes

En l’absence de clauses particulières dans les statuts, il convient d’appliquer le principe légal de répartition des bénéfices, économies et pertes proportionnellement à la part détenue par chaque associé dans le capital social (C. civ., art. 1844-1, al. 1er).

Les clauses des statuts, voire des conventions entre associés, peuvent prévoir le contraire.

Il est possible, par exemple, de prévoir un partage égal des bénéfices, économies et pertes en cas d’apports inégaux. Inversement, un partage inégal des bénéfices, économies et pertes peut intervenir en dépit d’apports équivalents.

Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites (C. civ., art. 1844-1, al. 2).

Ces clauses, dites clauses léonines, sont donc prohibées. Elles sont nulles mais n’entraînent pas la nullité du contrat de société. Simplement, elles ne produisent aucun effet et la répartition des bénéfices, économies et pertes s’opère selon les règles légales de proportionnalité. Notons que la réduction de la part d’un associé dans les bénéfices à une portion insignifiante constitue également une clause léonine.

 Affectio societatis

Cette locution latine désigne l’élément intentionnel indispensable à la formation du lien qui unit les associés.

En cela, elle correspond à une volonté d’union ou à une convergence d’intérêt des associés dans la réalisation d’un but commun.

L’affectio societatis est une condition d’existence des sociétés qui les distingue, par exemple, des indivisions ou des associations.

 Comment ?

Les apports

La formation d’une société implique la réalisation d’apports faits par les associés à la société. Il peut s’agir d’apports en numéraire ou d’apports en nature portant sur divers biens comme des immeubles, des valeurs mobilières ou encore des objets mobiliers de toute nature. L’apport consiste donc en un transfert de propriété ou de jouissance de certains biens à la société.

La réalisation d’un apport est donc nécessaire pour obtenir la qualité d’associé. En revanche, les apports de chacun des associés ne sont pas obligatoirement de même nature ou d’égale importance. D’ailleurs, les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l’existence de celle-ci (C. civ., art. 1843-2, al. 1er). Pour cette raison, il est important de déterminer la valeur réelle des apports effectués.

Notons qu’aucun apport minimal n’est exigé dès lors que la loi ne fixe aucun minimum en matière de capital social.

Forme des apports

Il existe trois types d’apports : les apports en numéraire, en nature et en industrie (travail ou prestations de service). Seuls les deux premiers concourent à la formation du capital social et nous intéresserons dans cette étude.

L’apport en numéraire est essentiellement constitué par le versement d’une somme, en espèces, par chèque ou virement bancaire ou postal.

Les associés sont libres de fixer dans les statuts les conditions dans lesquelles les versements devront être effectués.

Cette libération du capital ne peut être réalisée qu’à partir du moment où la société acquiert la personnalité juridique.

Les associés peuvent donc choisir de libérer le capital immédiatement ou progressivement, au fur et à mesure des appels de fonds décidés par le gérant ou l’assemblée.

L’apport en nature consiste en des biens meubles corporels ou incorporels et des biens immeubles corporels ou incorporels susceptibles d’une évaluation pécuniaire et d’une cession.

L’apport en nature peut être effectué en propriété, en jouissance ou en usufruit.

L’apport en nature correspond à un transfert de la propriété à la société et, à ce titre, il est soumis au régime de la vente. Cependant, à la différente de celle-ci, il n’entraîne pas paiement d’un prix mais remise de droits sociaux.

En présence d’une contrepartie, il s’agit donc toujours d’une mutation à titre onéreux.

En cas d’apport de biens immobiliers, il convient de s’interroger sur l’application d’éventuels droits de préemption.

A titre d’exemple, si celui du locataire ne joue pas, l’apport en société d’un immeuble bâti       ou non de plus de    dix

ans peut, en revanche, être soumis au droit    de préemption de la commune (C. Urb., art. L. 211-1 et s.).

L’apport en jouissance est la mise à disposition d’un bien à la société.

Par ce type d’apport, l’apporteur confère à la société pour un temps déterminé l’usage ou le droit de percevoir les fruits. La société dispose donc de la faculté d’utiliser librement le bien apporté (usus) ou de le louer (fructus) pendant le délai prévu, mais l’apporteur en reste propriétaire.

Le bien ne sera donc pas compris dans le partage et échappera à l’action des créanciers sociaux car il ne fait pas partie du patrimoine de la société. La société ne dispose d’aucun droit réel sur le bien dont il est question.

L’apport en usufruit représente une situation intermédiaire entre l’apport en propriété et l’apport en jouissance. Contrairement à l’apport en jouissance, il réalise le transfert d’un droit réel dont l’apporteur se dépouille définitivement.

L’apport en nue-propriété relève d’une analyse semblable.

Rémunération des apports

Les apports sont « purs et simples » (APS) lorsqu’ils confèrent à l’apporteur, en échange de sa mise, des parts sociales exposées au risque d’entreprise, et   notamment à la perte éventuelle de cette mise.

Les apports sont dits « à titre onéreux » (ATO) lorsqu’ils sont rémunérés par un équivalent ferme et actuel, définitivement acquis à l’apporteur et par conséquent soustrait aux risques sociaux.

Les contreparties les plus courantes sont la remise d’espèces (vente à la société), la prise en charge par la société d’un passif incombant à l’apporteur ou l’inscription au passif d’une dette de la société envers l’apporteur, sous forme d’un compte courant d’associé.

Dans ce cas, l’associé ne fait pas une véritable mise sociale mais détient une créance contre la société, créance dont le sort doit être distingué de celui des parts elles-mêmes (en ce sens pour une donation : Cass. 3e civ., 18 nov. 2009).

Dans la pratique, il est fréquent que les associés, plutôt que de faire des apports complémentaires, consentent à la société des avances ou des prêts.

À cette fin, ils versent des fonds dans la caisse sociale ou laissent à la disposition de la société des sommes qu’ils renoncent provisoirement à percevoir (rémunérations, dividendes,…).

Tandis que les apports trouvent une contrepartie au bilan dans le compte « capital », ces avances ou prêts sont enregistrés sous un compte de passif évoqué supra et habituellement qualifié de « compte courant d’associé ».

À la différence de l’apport en numéraire qui opère un transfert de propriété au profit de la société, l’apport en compte courant ne participe pas à la formation du capital et confère uniquement à l’associé un droit de créance à l’égard de la société. Autrement dit, l’apport à titre onéreux ne confère jamais à une personne la qualité d’associé.

Par ailleurs, un apport est dit « mixte » lorsqu’il est rémunéré, partie au moyen de la remise de parts sociales, partie par un avantage soustrait aux aléas sociaux.

Le choix des associés quant à la structure du passif se traduit par la constitution d’un capital plus ou moins important ; la distinction couramment faite entre capital fort et capital faible née ici, avec comme possibilité intermédiaire le capital fort non immédiatement libéré.

Apports de biens démembrés et indivis

L’apport à une société d’un droit d’usufruit ou de nue-propriété peut être envisagé pour de nombreuses raisons. Généralement inscrit dans une stratégie de transmission de patrimoine, il permet aux parents d’organiser et de conserver le pouvoir de gestion sur un bien.

Ou encore, s’il y a pluralité de nus-propriétaires, l’indivision peut ne pas faciliter la gestion du bien et donc la jouissance qu’en retire chacun des co-indivisaires. L’indivision est parfois source de difficultés et de tension familiale. En logeant le bien dans une société, on fait cesser l’indivision et les risques de conflit.

  1. Apports isolés d’usufruit ou de nue-propriété

L’usufruitier comme le nu-propriétaire sont totalement libres d’apporter leur droits respectifs à une société, sans l’accord de l’autre, dans la mesure où ils sont chacun pleins propriétaires de leur droits. Chacun des apporteurs sera rémunéré par des parts en pleine propriété. Il n’y a pas de subrogation de plein droit.

La seule limite concerne l’apport de l’usufruit lorsqu’il est constitutif d’un démembrement. Dans ce cas, l’article 619 du Code civil précise que l’usufruit consenti à une personne morale ne peut pas excéder trente ans. Si, en revanche, le démembrement est préexistant, l’usufruitier apporte son droit d’usufruit dans l’état où il se trouve (mêmes conditions de durée : viagère et/ou à durée fixe)

         2. Apports conjoints.

Un des problèmes posés par les opérations d’apports conjoints résulte de leur mode de rémunération. L’usufruitier et le nu-propriétaire sont-ils obligatoirement rémunérés par l’attribution de parts sociales en pleine propriété, ou est-il possible de « reporter » le démembrement sur les titres sociaux ?

Les conséquences ne sont évidemment pas les mêmes. Si les apports sont rémunérés en pleine propriété, l’usufruitier, devenu plein propriétaire de parts, ne disposera plus que d’une quote-part des revenus distribués correspondant, en principe, à sa quote-part dans le capital social.

En l’absence de dispositions particulières, la règle est celle de l’attribution de parts en pleine propriété sans subrogation réelle. L’apport conjoint des droits démembrés met donc fin au démembrement de propriété, puisque chacun va recevoir des parts proportionnellement à la valeur de son droit.

Notons ici l’importance tout particulière qu’il faudra apporter au moment de l’évaluation, elle devra bien sur être économique. En effet, le droit apporté à la société doit être inscrit au bilan pour sa valeur réelle afin de donner une image fidèle et sincère. L’évaluation fiscale de l’article 669 du Code général des impôts (CGI) doit donc être écartée. D’ailleurs, une réponse ministérielle est venue confirmer la possibilité d’écarter le barème fiscal lors de l’apport.

Réponse ministérielle GROSSKOST du 28 juin 2005 : « les parties demeurent libres de fixer le prix de l’usufruit et de la nue-propriété comme elles l’entendent. Dès lors, l’évaluation de la nue-propriété d’un bien apporté à une société peut être fixée sans utiliser le barème de l’article 669 du code général des impôts. En revanche, pour la liquidation des droits de mutation dus à cette occasion, l’administration fiscale retiendra la valeur telle qu’elle résulte de l’application du barème ». Le barème fiscal ne sera donc utilisé que pour le calcul et la perception des droits d’enregistrement, s’il en existe.

Cependant, usufruitier et nu-propriétaire peuvent souhaiter rester dans une situation de démembrement. Il est aujourd’hui parfaitement admis que le démembrement peut être reporté sur les parts sociales créées en contrepartie de l’apport conjoint de l’usufruit et de la nue-propriété. Une convention de subrogation signée

entre les parties permettra d’aboutir à ce résultat. L’usufruitier sera alors rémunéré par la remise de l’usufruit des parts, le nu-propriétaire recevra la nue-propriété des parts. Rappelons que, dans ce dernier cas et compte tenu de l’incertitude attachée à la qualité d’associé, l’usufruitier devra effectuer un apport en numéraire qui sera rémunéré par la remise d’une ou plusieurs parts en pleine propriété.

Enfin, nous sommes extrêmement réservés eu égard au démembrement ab initio des parts. Il s’agit ici d’apporter des sommes d’argent en pleine propriété, l’un des apporteurs étant rémunéré par l’usufruit des parts, l’autre par la nue-propriété. L’opération se heurte à plusieurs principes.

Au plan civil, la subrogation sus-décrite n’est pas possible en l’absence de démembrement préalable (et pose le problème d’absence de la qualité d’associé pour l’apporteur qui serait rémunéré en usufruit ; cf. supra). Au plan fiscal, il est à craindre que la présomption de l’article 751 du CGI – qui entraînerait la taxation de la pleine propriété des parts dans le patrimoine de l’usufruitier au décès de celui-ci – ne puisse être valablement combattue.

Si la présomption a évolué favorablement pour le contribuable (CGI, art. 751, al. 2 introduit par LFR 2007, art. 19), puisque la preuve contraire peut résulter d’une donation des deniers, la souscription au capital initial d’une société n’est pas expressément visée et, à notre sens, pourrait donc être remise en cause.

Apports et communauté entre époux

Comme nous l’avons vu, chaque époux peut à son gré être partie à un contrat de société en apportant les biens dont lui permet de disposer son régime matrimonial. En la matière, il convient de se reporter au cours portant sur les régimes matrimoniaux. Rappelons les grands principes.

  1. Apport d’un bien commun:pouvoirs des époux

Le premier principe est relatif à l’apport d’un bien commun. Que l’apport soit analysé comme une vente ou un échange, il emporte l’aliénation d’un bien ou d’un droit réel et peut, par conséquent, être soumis à cogestion. C’est le cas notamment pour l’apport d’un immeuble commun, que les époux ne peuvent réaliser l’un sans l’autre, aux termes de l’article 1424 du Code civil.

Dans le même ordre d’idée, un époux ne peut, sous peine de nullité, employer des biens communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociales non négociables sans que son conjoint en ait été averti et sans qu’il en soit justifié dans l’acte. La qualité d’associé – dont on a vu qu’elle était distincte de la propriété des titres – est en principe reconnue à celui des époux qui fait l’apport ou réalise l’acquisition. Nonobstant, la qualité d’associé est également reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint de l’apporteur qui a notifié à la société son intention d’être personnellement associé (C. civ., art. 1832-2).

En matière de procédure, lorsqu’il notifie son intention lors de l’apport ou de l’acquisition, l’acceptation ou l’agrément des associés vaut pour les deux époux. Si cette notification est postérieure à l’apport ou à l’acquisition, les clauses d’agrément prévues à cet effet par les statuts sont opposables au conjoint ; lors de la délibération sur l’agrément, l’époux associé ne participe pas au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

La qualité d’associé peut être demandée jusqu’à la date à laquelle le jugement de divorce est passé en force de chose jugée (Cass. com., 14 mai 2013).

Lorsqu’un époux, souscripteur de parts sociales acquises pendant le mariage, a seul la qualité d’associé, ces parts ne sont entrées en communauté que pour leur valeur patrimoniale et ne peuvent qu’être attribuées au titulaire des droits sociaux lors du partage (Cass. 1e civ., 4 juill. 2012).

Notons que la procédure n’a évidemment pas vocation à s’appliquer en cas d’apport d’un bien propre mais qu’une renonciation au caractère propre ne peut ressortir que du contrat de mariage et pas des statuts (apport de la clientèle propre d’un avocat à une SCP : CA Versailles, 27 juin 2007).

2. Apport d’un bien propre : pouvoirs des époux
Le second principe concerne les biens propres : chaque époux a l’administration et la jouissance de ses biens propres et peut en disposer librement (C. civ., art. 1428). Il peut donc les apporter à une société civile. Reste à déterminer la propriété des titres dans ce cadre.
3. Apport d’un bien propre : propriété des parts sociales
En préambule à cette analyse, rappelons le régime de la subrogation réelle : celle-ci a lieu quand un bien en remplace un autre et qu’il en prend la nature, propre ou commune. La loi prévoit les cas pour lesquels la subrogation est automatique et ceux pour lesquels elle est conditionnée à une manifestation de volonté.
Le cas de subrogation réelle automatique qui nous intéresse est le suivant : l’apport en nature d’un bien propre à une société civile – un immeuble par exemple –, lequel s’analyse juridiquement comme un échange. Selon la loi, le bien acquis en échange – c’est-à-dire les parts sociales – est lui-même propre (C. civ., art. 1407, al. 1er).
Le principe est simple : en cas d’apport en nature, un bien propre en remplace un autre de manière automatique. Forment aussi des propres, par l’effet de la subrogation réelle, les biens acquis en emploi ou remploi, conformément aux articles 1434 et 1435 (C. civ., art. 1406, al. 2, in fine).
L’emploi ou le remploi est censé fait à l’égard d’un époux toutes les fois que, lors d’une acquisition, il a déclaré qu’elle était faite de deniers propres ou provenus de l’aliénation d’un propre, et pour lui tenir lieu d’emploi ou de remploi (C. civ., art. 1434). Sont ici visés les apports en numéraire de deniers propres.
La preuve de l’utilisation de deniers propres n’est pas suffisante. Il en va de même de la seule mention de leur utilisation, qui est nécessaire mais pas suffisante. Il convient de préciser expressément la volonté de faire du bien acquis un bien propre.
Lors de la création de la société civile, il sera donc nécessaire de faire figurer la clause d’emploi ou de remploi dans les statuts, en cas de volonté de faire des parts sociales acquises des biens propres. En son absence, la présomption de communauté l’emportera et les parts seront communes à charge de récompense au profit du patrimoine propre.

 Les autres éléments constitutifs du contrat de société

Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, le capital social, la forme et l’objet, un certain nombre d’éléments dont l’appellation, le siège social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement (C. civ., art. 1835).

L’appellation de la société correspond au nom qu’elle porte. En matière de société civile, la loi laisse aux associés une très grande liberté, à condition de ne pas porter préjudice aux tiers.

Le siège social correspond au lieu où la société a son centre d’activité juridique.

Le choix de l’emplacement est important. En effet, toute société dont le siège est situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française (C. civ., art. 1837, al. 1er). De plus, il détermine les tribunaux compétents en cas de litiges et constitue le lieu où les formalités légales de publicité doivent être accomplies.

Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si le siège réel est situé en un autre lieu (C. civ., art. 1837, al. 2). Ainsi, le siège social ne devra pas être choisi à des fins illégitimes comme le détournement de loi fiscale. L’administration pourrait alors mettre en avant son caractère frauduleux voire fictif.

Enfin, si la société est domiciliée dans des locaux loués, l’accord préalable du bailleur est nécessaire.

La durée, qui court à partir de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, doit être fixée dans les statuts. Elle ne peut excéder 99 ans (C. civ., art. 1838).

Si la durée n’est pas fixée dans les statuts, il est possible de régulariser cette situation par décision d’une assemblée générale extraordinaire.

Il est possible de prévoir un renouvellement de la durée initiale de la société par tacite reconduction.

S’agissant des modalités de fonctionnement, elles constituent le cœur de notre troisième partie.

Notons enfin que les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par accord unanime des associés. En aucun cas les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci (C. civ., art. 1836).

Formalités

La signature des statuts est suivie des formalités suivantes :

  • enregistrement et publication à la conservation des hypothèques,
  • dépôt au greffe du tribunal de commerce,
  • insertion dans un journal d’annonces légales,
  • demande d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés,
  • insertion d’un avis dans le Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales,
  • suivis d’autres démarches administratives.

Enregistrement

Les actes constatant la formation de la société sont obligatoirement enregistrés (CGI, art. 635).

Ils concernent les statuts et éventuellement les autres pièces constitutives de la société. En même temps qu’elle donne date certaine, cette formalité entraîne la perception des droits d’apports.

Les actes, dont l’enregistrement est obligatoire, doivent être soumis à cette formalité dans le mois de leur signature.

Publication à la conservation des hypothèques

Cette formalité ne s’impose que lorsque les statuts font état d’apports immobiliers.

Quand ils mentionnent seulement ce type d’apports, ils sont astreints à une formalité unique qui joue à la fois le rôle de l’enregistrement et de la publicité foncière à la conservation des hypothèques.

Dépôt au greffe du tribunal de commerce

Ce dépôt a lieu préalablement à la demande d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, laquelle conditionne l’attribution de la personnalité morale.

Le dépôt doit être fait en deux exemplaires certifiés conformes. Plus précisément, doivent être déposés :

  • deux expéditions des statuts, s’ils sont établis par acte notarié ou, s’ils sont dressés sous seing privé, deux originaux mentionnant l’enregistrement ;
  • deux copies certifiées conformes des actes de nomination des gérants lorsqu’ils n’ont pas été statutairement désignés.

Le dépôt est effectué au greffe du tribunal de commerce ou, à défaut, du tribunal de grande instance statuant commercialement, dans le ressort duquel la société a son siège.

Le dépôt est constaté par un procès-verbal rédigé par le greffier.

 Insertion d’un avis dans un journal d’annonces légales

Un avis doit être inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du futur siège social, après l’accomplissement des formalités de constitution de la société. La formalité vise à informer les tiers de la constitution et des caractéristiques de la société.

Bien que cette insertion doive intervenir préalablement à toute inscription au registre du commerce et des sociétés, sa justification n’est pas exigée pour l’immatriculation.

L’avis à publier n’est soumis à aucune forme particulière. Il est rédigé sur papier libre. L’avis d’insertion doit contenir les indications suivantes :

  • la raison ou la dénomination sociale ;
  • l’adresse du siège social ;
  • la forme de la société ;
  • le montant du capital social ;
  • l’objet social ;
  • la durée ;
  • les nom, nom d’usage, prénoms et domicile personnel des associés, leurs date et lieu de naissance, les renseignements concernant leur nationalité et leur état matrimonial ;
  • les nom, nom d’usage, prénom et domicile des personnes ayant pouvoir d’engager la société, leurs date et lieu de naissance, les renseignements concernant leur nationalité et leur état matrimonial ;
  • l’existence de clauses d’agrément des cessionnaires  de   parts et  l’organe social habilité ;
  • l’indication du greffe du tribunal de commerce où   la   société  sera immatriculée.
  • le montant des apports en numéraire
  • la description sommaire et l’évaluation des apports en nature.

Aucun délai précis n’est fixé par les textes pour l’insertion dans un journal d’annonces légales de l’avis de constitution.

Les intéressés auront intérêt à procéder dans les meilleurs délais aux diverses formalités de publicité requises afin que la société soit immatriculée au plus vite.

Demande d’immatriculation de la société

L’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés donne à la société sa personnalité morale.

Cette formalité n’est soumise à aucun délai mais les intéressés auront intérêt à procéder rapidement. En effet, l’immatriculation permet l’opposabilité de la société aux tiers.

La demande d’immatriculation doit contenir les mentions suivantes :

  • la raison ou dénomination sociale ;
  • la forme juridique ;
  • le montant du capital social ;
  • l’adresse du siège social.
  • les activités principales de la société ;
  • la durée ;
  • les nom, nom d’usage, prénoms et domicile personnel des associés, leurs date et lieu de naissance, les renseignements concernant leur nationalité et leur état matrimonial ;
  • les nom, nom d’usage, prénom et domicile des personnes ayant pouvoir d’engager la société, leurs date et lieu de naissance, les renseignements concernant leur nationalité et leur état matrimonial ;
  • les justificatifs des démarches décrites supra.

Remarque : La loi NRE du 15 mai 2001 a mis fin à la dispense d’immatriculation de certaines sociétés civiles qui perdurait suite à la loi du 4 janvier 1978. Sous peine de perte de la personnalité morale, l’immatriculation des sociétés civiles qui ont été constituées avant le 1er janvier 1978 devait ainsi intervenir, au plus tard, le 1er novembre 2002.

En l’absence d’immatriculation, désormais, il y a disparition de plein droit de la personnalité morale, ce qui n’est pas pour autant synonyme de dissolution automatique. La société n’est plus cependant une société civile mais une société en participation (vis-à-vis des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société, contracte en son nom personnel et est seul engagé ; il y a par ailleurs application des règles de l’indivision).

Ce changement de forme sociale s’analyse techniquement en une transformation. Au plan fiscal, les conséquences ont été volontairement limitées par l’administration. De manière générale, en présence d’un immeuble, seuls sont dus le droit fixe de 125 € et le salaire du conservateur des hypothèques.

Il n’y a imposition des plus-values qu’en cas de changement de régime fiscal, comme le passage à l’impôt sur les sociétés (IS).

Il faut savoir que la société échappera à l’IS si l’identité de chacun des associés est connue de l’administration et si les valeurs comptables inscrites au préalable sont conservées.

L’immatriculation de la société postérieurement au 1er novembre 2002 devrait permettre de retrouver la personnalité morale pour l’avenir (en ce sens, Cass. Com. 26 févr. 2008 ; circulaire CIV 2002-12 D1/26-12-2002 du ministère de la justice, 26 déc. 2002).

En cas d’immatriculation postérieure, la taxe de publicité foncière est due le cas échéant (transfert de propriété d’un immeuble), ainsi que le droit fixe de 125 € si la société n’est pas à l’IS. A cette même condition, il n’y a pas non plus imposition des plus-values.

Publication au BODACC

La publication d’une mention au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) contenant les caractéristiques de la société revient au greffier du tribunal auprès duquel la société a été inscrite. Cette insertion doit intervenir dans les huit jours qui suivent l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Le but de la publicité au BODACC est d’informer les tiers de l’existence de la société. Elle reprend les principaux éléments décrits supra et les références de l’immatriculation.

Autres démarches administratives

Les demandes d’immatriculations au registre du commerce et des sociétés doivent être déposées au centre des formalités des entreprises créé par le greffe compétent pour effectuer les formalités.

Les sociétés peuvent toutefois présenter leur demande directement au greffe du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance compétent. Elles doivent néanmoins avoir saisi préalablement le centre des formalités des entreprises.

Les centres des formalités des entreprises permettent de simplifier les diverses démarches administratives puisqu’il existe un lieu unique et un seul document. La déclaration à ces centres vaut en même temps inscription au registre du commerce et des sociétés, déclaration fiscale d’existence,…

 Quel coût ?

Fiscalité

Droits d’enregistrement et/ou TVA

Les droits et taxes dus au moment des apports dépendent non seulement de la forme des apports effectués (en numéraire ou en nature) mais également de leur rémunération.

Lorsqu’un acte contient plusieurs dispositions indépendantes donnant chacune ouverture à un droit fixe, seul le droit fixe le plus élevé est perçu.

De même, lorsqu’un acte donne ouverture à la fois à un droit fixe et à un droit proportionnel, seul ce dernier est perçu (sauf application du droit fixe le plus élevé comme minimum de perception).

Nota : L’objet de cette étude étant les sociétés civiles patrimoniale, nous ne nous intéresserons dans cette partie qu’aux conséquences des seuls apports de numéraire, de biens ou droits immobiliers ou portant sur des valeurs mobilières.

  1. Apport pur et simple (APS)

Les apports purs et simples effectués lors de la constitution d’une société sont, en principe, exonérés de droit d’enregistrement.

Sont exonérés de droit d’enregistrement dès lors qu’ils sont réalisés lors de la constitution de la société et qu’ils n’entrent pas dans le champ d’application de la TVA, les actes constatant :

  • des apports en espèces ;
  • des apports purs et simples de valeurs mobilières ou droits portant sur ces biens ;
  • des apports purs et simples d’immeubles ou droits immobiliers faits à des sociétés non passibles de l’impôt sur les sociétés.

Les apports purs et simples faits à une personne morale passible de l’impôt sur les sociétés par une personne (physique ou morale) non soumise à cet impôt sont en revanche assujettis à un droit de mutation, dans la mesure où ils ont pour objet :

  • des immeubles ou biens assimilés ;
  • des droits immobiliers (usufruit, nue-propriété, droit d’usage et d’habitation, servitudes réelles).

Le droit de mutation est en principe perçu au taux global de 5 %, quelle que soit la nature des biens apportés. Il est calculé sur la valeur vénale des biens concernés.

Lorsque la propriété des biens est démembrée, la valeur de la nue-propriété et de l’usufruit est déterminée par application du barème de l’article 669 du CGI.

Sur demande de la société assortie d’une offre de garantie, le paiement du droit dû peut être fractionné en cinq annuités égales. Les annuités autres que la première donnent lieu au versement d’intérêts au taux légal.

L’article 16 de la LFR 2010 a redéfini les règles applicables en matière de TVA pour les opérations immobilières réalisées à compter du 11 mars 2010. Les apports qui entrent dans le champ d’application de la TVA au taux normal (et sont exonérés de droits d’enregistrement lorsqu’ils sont réalisés lors de la constitution de la société) sont moins nombreux désormais. Restent essentiellement les apports d’immeubles bâtis, lorsque l’apport est fait avant l’achèvement. Les terrains à bâtir peuvent, sous certaines conditions, relever du même régime.

Les apports faits en cours de société à l’occasion d’une augmentation de capital sont soumis, au même régime fiscal que les apports faits lors de la formation de la société, sous réserve du droit fixe qui demeure applicable.

Ces apports en cours de société donnent donc ouverture soit au droit fixe de 375 € porté à 500 € pour les sociétés ayant un capital après apport d’au moins 225 000 €.

Les apports passibles de la TVA faits en cours de société sont également soumis au droit fixe de 375 € ou 500 €.

2.Apport à titre onéreux(ATO)

Comme les apports purs et simples, les apports à titre onéreux relèvent, soit des droits d’enregistrement, soit de la TVA.

Les apports à titre onéreux d’immeubles ou de droits immobiliers sont soumis à une taxation spécifique de 5 %.

Ils sont néanmoins soumis à TVA lorsqu’ils remplissent les mêmes conditions que les apports purs et simples étudiés précédemment.

Les apports à titre onéreux ayant pour objet des biens autres que des immeubles sont soumis, quel que soit le régime fiscal de la société qui les reçoit, aux droits de vente ordinaires selon la nature des biens ainsi apportés.

         3. Apports mixtes

Les apports mixtes sont soumis :

  • au régime des apports purs et simples, pour la partie rémunérée par des parts de la société bénéficiaire des apports ;
  • au régime des apports à titre onéreux, pour la partie rémunérée par une contrepartie soustraite aux risques sociaux.

Toutefois, chaque fois que l’une au moins des deux parties est soumise à un droit fixe, une seule taxation est perçue.

Les parties sont libres de déclarer quels sont, parmi les biens apportés, ceux qui constituent un apport pur et simple et ceux qui doivent être considérés comme vendus (apport à titre onéreux).

Elles ont tout intérêt à utiliser cette faculté, en rangeant dans la seconde catégorie les biens (espèces, créances, valeurs mobilières) dont la vente est exonérée de tous droits d’enregistrement ou supporte les tarifs les moins élevés.

A défaut de cette précision, l’administration procéderait (ce qui serait plus coûteux) à une imputation proportionnelle sur les biens de chaque nature apportés par l’intéressé.

Imposition des plus-values d’apport

L’apport réalisant un transfert de propriété ou de jouissance à titre onéreux, il constitue donc un fait générateur de l’impôt de plus-value au même titre qu’une vente.

L’apport d’immeuble à une société civile entraîne une imposition selon le régime des plus-values immobilières des particuliers (CGI, art. 150 U et s.).

L’apport de droits sociaux est soumis aux plus-values de cessions de valeurs mobilières (CGI, art. 150-0 A et s.).

L’apport d’un usufruit à durée fixe devrait désormais entraîner taxation de l’apporteur à l’impôt sur le revenu, dans la catégorie concernée (revenus fonciers ou revenus de capitaux mobiliers ; LFR 29 déc. 2012, art. 15). En revanche, il semble que les usufruits viagers échappent à la mesure (taxation dans la catégorie des plus-values).

Pour plus de détails sur ces impositions, il convient de se reporter au cours relatif à la fiscalité.

 Frais divers

La constitution de la société engendre de surcroît des frais administratifs relatifs aux divers éléments susvisés, et notamment les frais liés aux obligations de publicités et d’inscriptions.

Par ailleurs, les honoraires de rédaction des statuts pourront très largement varier en fonction du professionnel sollicité (notaire, avocat,…) et de la personnalisation des statuts.

FONCTIONNEMENT DE LA SOCIÉTÉ CIVILE

La société civile a la personnalité morale. Elle se distingue en cela de ses associés.

Afin de pouvoir justifier de son existence réelle, il conviendra de respecter un certain nombre de règles, non seulement à la création, comme nous l’avons vu, mais également en cours de vie sociale.

Notons d’ores et déjà que le non-respect de ces règles peut conduire à ce que la société soit qualifiée de fictive (en ce sens par exemple, Cass. com., 9 juin 2009).

  • Respect des obligations légales et statutaires

L’existence réelle de la société dépend notamment de la vie sociale, caractérisée par un certain nombre d’opérations, par exemple le rapport annuel du gérant ou la tenue de l’assemblée générale annuelle.

Il conviendra donc d’agir dans le respect des conditions prévues par la loi et les statuts.

  • Tenue d’une comptabilité

La comptabilité est un système d’organisation de l’information financière permettant de saisir, classer, enregistrer des données chiffrées et présenter des états reflétant, à leur date d’arrêté, une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de la société.

Aucun texte n’impose la tenue d’une comptabilité ni n’en définit les règles au niveau de la société civile mais le gérant doit rendre compte de sa gestion une fois par an. Dans cette optique, une comptabilité est le seul gage de crédibilité.

Les sociétés civiles d’importance modeste peuvent se contenter d’une comptabilité de trésorerie (recettes/dépenses), simple et peu coûteuse. Cependant, elle est à déconseiller dans la plupart des cas car elle empêche notamment la tenue des comptes d’amortissements et de provisions.

On préfèrera une comptabilité en partie double (type commercial), qui permet notamment une meilleure identification des éléments d’actifs de la société et un accompagnement efficace des stratégies patrimoniales retenues.

Notons que la cohérence exigée de l’information comptable nécessite le choix d’une méthode et la permanence de son application.

La comptabilité reste ainsi le plus sûr reflet de la réalité sociale. C’est aussi le meilleur moyen de répondre aux interrogations éventuelles de l’administration fiscale. Elle est, à notre sens, nécessaire à l’existence réelle de la société civile.

 Quelle répartition des pouvoirs ?

 La gérance

La société est gérée par une ou plusieurs personnes, associées ou non, nommées soit par les statuts, soit par un acte distinct, soit par une décision des associés. Les statuts fixent les règles de désignation du ou des gérants et le mode d’organisation de la gérance (C. civ., art. 1846, al. 1 et 2). Les associés déterminent librement le nombre des gérants de la société.

La gérance est un élément essentiel dans les sociétés civiles dès lors qu’une très grande liberté est laissée aux associés. Elle mérite donc une attention toute particulière. Le gérant tient en effet le rôle d’organe représentatif de la personne morale à l’égard des tiers.

Nomination

  1. Personnes du ou des gérants

Le choix des associés est extrêmement large. Les gérants peuvent être associés ou non, personnes physiques ou morales. Ils ne sont notamment pas tenus à une limite d’âge ou de nationalité. Ils peuvent de plus cumuler un nombre illimité de mandats.

Les statuts peuvent déroger à ces principes, en imposant par exemple que le gérant soit choisi parmi les associés.

Il a en revanche été jugé que devaient être annulées les résolutions sociales désignant nominativement par avance des gérants de société civile au double motif que ces résolutions portent atteinte aux règles fondamentales de fonctionnement des sociétés (liberté du vote, droit propre des associés à désigner leurs nouveaux gérants) et qu’elles doivent être annulées pour abus de majorité (CA Paris, 27 févr. 1997).

L’exercice de certaines professions réglementées (fonctionnaires, avocats, notaires et experts-comptables,.) est en principe incompatible avec les fonctions de gérant de société civile.

Cependant, des dérogations sont prévues lorsque ces fonctions sont exercées sans perception d’une rémunération. Si cette dernière condition n’était pas remplie, ces professionnels seraient frappés de sanctions disciplinaires.

Notons que la fonction de gérant est interdite à certaines personnes, notamment les personnes condamnées à la faillite personnelle ou frappées d’une interdiction de gérer.

Cependant, les personnes frappées d’interdiction de gérer suite à une condamnation pour crime ou délit de droit commun, ainsi que celles frappées d’une liquidation judiciaire, ne sont pas visées par l’interdiction.

  1. Modalités et publicité, de la. désignation

Le ou les gérants sont nommés :

  • soit par les statuts (gérant statutaire),
  • soit par un acte distinct, sous seing privé ou notarié, signé par tous les associés,
  • soit par une décision des associés réunis en assemblée et représentant plus de la moitié des parts sociales, sauf disposition contraire des statuts (C. civ., art. 1846, al. 3).

Si, pour quelque cause que ce soit, la société se trouve dépourvue de gérant, tout associé peut demander au président du tribunal statuant sur requête la désignation d’un mandataire chargé de réunir les associés en vue de nommer un ou plusieurs gérants (C. civ., art. 1846, al. 5).

La nomination des gérants doit être publiée dans les conditions suivantes :

  • insertion dans un journal d’annonces légales du lieu du siège social ;
  • dépôt au greffe du tribunal de commerce de 2 copies des actes constatant la nomination ;
  • inscription modificative au registre du commerce et de sociétés ;
  • insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.

 Pouvoirs

  1. Rapports avec les associés

Dans les rapports avec les associés, le gérant peut accomplir, à défaut de dispositions des statuts sur le mode d’administration, tous les actes de gestion que demande l’intérêt de la société (C. civ., art. 1848).

La notion d’actes de gestion doit être entendue d’une manière plus large que les seuls actes d’administration. Certains actes de disposition peuvent donc également être effectués par le gérant.

Le gérant doit respecter l’intérêt de la société, c’est-à-dire qu’il doit accomplir des actes en fonction de leur utilité et de leur opportunité pour la société. Il est également tenu de respecter l’objet social.

Si les associés d’une société civile souhaitent préciser les pouvoirs du gérant, ils disposent d’une très grande liberté pour fixer leur étendue.

Les statuts se contentent habituellement, après avoir posé le principe que le gérant dispose des pouvoirs les plus larges pour réaliser les opérations comprises dans l’objet social et assurer la bonne marche de la société, d’énumérer les actes qui lui sont interdits et ceux qui sont soumis à autorisation préalable des associés, eu égard à leur importance.

Par exemple, pourrait être soumise à la décision collective des associés la vente de certains éléments de l’actif comme les immeubles.

Si le gérant ne respecte pas une clause des statuts qui limite ses pouvoirs, les associés pourront lui demander réparation du préjudice subi et même le révoquer en soutenant que la violation des statuts constitue un juste motif.

S’il y a plusieurs gérants, ils exercent séparément leurs pouvoirs, sauf le droit qui appartient à chacun de s’opposer à une opération envisagée par un autre gérant avant qu’elle ne soit conclue (C. civ., art. 1848, al. 2).

En pratique, un conseil de gérance pourra être institué et prévoir la répartition des pouvoirs entre gérants.

  1. Rapports avec les tiers

Dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l’objet social (C. civ., art. 1849, al. 1er). La sécurité des tiers passe avant celle des associés, l’intérêt social étant étranger aux rapports avec les tiers.

Ainsi, le gérant peut accomplir tous les actes se rattachant à l’objet social, c’est-à-dire au domaine d’activité de la société tel que défini par les statuts, quelles que soient leur nature et leur importance.

Outre les actes de gestion courante, le gérant pourra en principe procéder à des actes de disposition plus importants, comme des acquisitions et cessions immobilières contribuant à la réalisation de l’objet social.

Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants sont inopposables aux tiers (C. civ., art. 1849, al. 3). Il en résulte que la société est engagée vis-à-vis des tiers même pour les actes du gérant outrepassant les pouvoirs qui lui sont reconnus par les statuts, à condition, bien entendu, que ces actes entrent dans l’objet social statutaire.

En cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs. L’opposition formée par un gérant aux actes d’un autre gérant est sans effet à l’égard des tiers, à moins qu’il ne soit établi qu’ils en ont eu connaissance (C. civ., art. 1849, al. 2).

La société ne peut par exemple invoquer à l’encontre des tiers des clauses statutaires prévoyant la nécessité d’une signature conjointe des gérants pour les actes de disposition. Cette organisation garde seulement sa valeur dans les rapports internes.

  1. Portée des engagements

A toutes fins utiles, précisons que les décisions du gérant n’engageront la société envers les tiers que si l’acte a été passé au nom de la société.

Engage donc la société un acte passé dans la limite du respect de l’objet social par le gérant au nom de la société mais à des fins personnelles. Dans ce cas, le gérant qui a outrepassé ses pouvoirs peut être condamné à indemniser le préjudice subi de son fait par un associé ou la société.

En revanche, tout acte conclu par le gérant en dehors de l’objet social n’engage pas la société. Dans ce cas, la société cherchera à obtenir l’annulation de l’acte passé par le gérant.

Responsabilité

La responsabilité des gérants n’est bien sûr engagée que si la faute commise a généré un préjudice.

Chaque gérant est responsable individuellement envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion (C. civ., art. 1850, al. 1er).

Si plusieurs gérants ont participé aux mêmes faits, leur responsabilité est solidaire à l’égard des tiers et des associés. Toutefois, dans leurs rapports entre eux, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage (C. civ., art. 1850, al. 2).

Aucun texte ne vise la responsabilité pénale du gérant de société civile aussi il convient de se référer au droit commun. Par exemple, le cédant pourra être poursuivi s’il s’est rendu coupable d’escroquerie, de faux et usage de faux, de fraude fiscale,.

 Rémunération

Dans le silence de la loi, la plus grande liberté est laissée aux associés. Les fonctions de gérant peuvent donc être gratuites ou rémunérées.

Lorsque les fonctions de gérant sont rémunérées, cette rémunération peut être déterminée soit par les statuts, soit par un acte distinct (à une majorité précisée par les statuts ou à la majorité habituelle), soit, exceptionnellement, par le tribunal en cas de désaccord.

Les modalités de cette rémunération sont variables (par exemple proportionnelle aux bénéfices ou fixe).

 Révocation

La situation du gérant est en principe précaire puisqu’il est révocable par décision des associés ou par les tribunaux pour cause légitime, à la demande de tout associé (C. civ., art. 1851).

Les associés doivent mettre en avant un juste motif à leur décision. Dans le cas contraire, la révocation peut donner lieu à dommages-intérêts.

Il ressort de la jurisprudence que peut constituer un juste motif :

  • le comportement fautif du gérant préjudiciable à la société (par exemple détournement de fonds sociaux, mauvaise gestion financière,.) ;
  • en l’absence de faute du gérant, la mésentente grave avec le gérant susceptible de compromettre l’intérêt social ou le fonctionnement de la société ;
  • en l’absence de faute du gérant encore, la divergence entre l’assemblée et le gérant.

Sauf disposition contraire des statuts, le gérant est révocable par une décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales (C. civ., art. 1851).

Les statuts pourraient par exemple prévoir une révocation à l’unanimité, le gérant associé prenant par au votre. Dès lors, il ne pourrait être révoqué par l’assemblée sans son propre consentement.

Dans ce dernier cas, le gérant n’est pas pour autant inamovible car la loi prescrit une révocabilité d’ordre public pour cause légitime par les tribunaux, à la demande de tout associé. Il appartient à cet associé de prouver la cause légitime, qui s’apparente au juste motif.

Sauf clause contraire, la révocation d’un gérant, qu’il soit associé ou non, n’entraîne pas la dissolution de la société. Si le gérant révoqué est associé, il peut en principe se retirer.

Les associés

 Décisions collectives

Le législateur laisse ici également une grande liberté aux associés. Si rien n’est prévu dans les statuts, la loi pose des règles supplétives, en principe des décisions prises en assemblée à l’unanimité.

Le domaine des décisions collectives doit être défini par opposition à celui des décisions réservées au gérant. Selon l’article 1852 du Code civil, en effet, les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus au gérant sont prises par les associés.

En revanche, la loi prévoit que certaines décisions doivent rester de la compétence exclusive des associés, notamment tout ce qui concerne les modifications apportées aux statuts. Ces décisions nécessitent en principe l’accord unanime des associés. Il peut être dérogé à cette règle d’unanimité mais de telles décisions ne sauraient être laissées entre les mains du seul gérant.

Parmi les autres décisions revenant aux associés, citons par exemple les cas de révocation du gérant (C. civ., art. 1851) et de retrait d’un associé (C. civ., art. 1869).

Les décisions collectives peuvent être prises :

  • soit en assemblée,
  • soit après consultation écrite (C. civ., art. 1853),
  • soit par acte sous seing privé ou notarié signé par tous les associés (C. civ., art. 1854)

Formalisme

La règle de principe en matière de société civile est que les décisions sont prises par les associés réunis physiquement en assemblée (C. civ., art. 1853) pour discuter de questions fixées à l’ordre du jour, chacun pouvant exprimer son sentiment et se prononcer par son vote.

  • Convocation

La convocation des assemblées n’est pas réglementée. Le droit de convoquer l’assemblée appartient normalement au gérant. Il s’agit même pour lui d’une obligation, lorsque rien n’est prévu dans les statuts à cet égard.

Un associé non gérant peut aussi, à tout moment, demander par lettre recommandée au gérant de provoquer une délibération des associés sur une question déterminée. Il est d’ailleurs conseillé d’aménager les statuts pour faciliter cette possibilité.

Les convocations doivent être adressées par lettre recommandée au moins 15 jours avant la date de réunion mais il est possible de recourir, et sans délai, à une convocation verbale pourvu que tous les associés soient présents ou représentés lors de la réunion. Le lieu de réunion est fixé librement par les statuts, et si rien n’est prévu, il doit être aisément accessible à tous les associés.

L’ordre du jour doit être indiqué dans les lettres de convocation.

La convocation en « assemblée générale ordinaire annuelle » comprend un ordre du jour implicite qui implique (C. civ., art. 1856) :

  • audition du rapport du gérant,
  • approbation des comptes de l’exercice écoulé,
  • quitus de la gérance,
  • affectation des résultats.

Elle ne saurait inclure des résolutions à caractère épisodiques, que les associés doivent pouvoir prévoir pour se préparer.

La tenue de l’assemblée générale ordinaire annuelle dans le respect des conditions prévues par la loi et les statuts est une condition sine qua non de l’existence de la société civile.

  • Information des associés

Au moins 15 jours avant la réunion de l’assemblée annuelle, le gérant doit donc communiquer aux associés :

-un rapport d’ensemble sur l’activité sociale avec indication des bénéfices réalisés ou prévisibles et des pertes encourues ou prévues,

-le texte des résolutions proposées,

-tous autres documents nécessaires à l’information des associés.

Ces documents, envoyés sous pli ordinaire, doivent être tenus à disposition au siège social.

  • Droit de participation et mandat

On rappelle que la participation aux assemblées est un droit de tout associé et que cette règle est d’ordre public (C. civ., art. 1844). Les clauses statutaires qui limiteraient l’accès aux assemblées des associés seraient réputées non écrites.

La possibilité de se faire représenter doit être permise dans les statuts, le mandataire ne pouvant être qu’un autre associé, sauf clause contraire. Le vote par mandataire doit cependant rester facultatif pour l’associé et le mandat donné ne peut être permanent.

  • Tenue de l’assemblée

La réglementation applicable aux sociétés civiles n’exige pas l’établissement d’une feuille   de présence. Il est cependant conseillé d’en prévoir une, à faire signer par les associés ou leurs mandataires, pour faire la preuve  de l’identité des participants.

La signature de la feuille de présence par les associés ou leurs mandataires permet d’éviter d’avoir à leur faire signer le procès-verbal de l’assemblée.

Si aucune disposition légale ne subordonne la validité des assemblées à la présence ou la représentation d’associés possédant un minimum de parts, les statuts peuvent fixer des règles de quorum en capital ou en nombre d’associés.

Le mode de scrutin n’est pas imposé donc il peut être défini dans les statuts (vote à main levée ou scrutin secret).

  • En marge des assemblées

Comme nous l’avons vu supra, les décisions collectives peuvent également être prises par consultation écrite ou par acte sous seing privé ou notarié signé par tous les associés.

La consultation par correspondance n’est possible que si elle a été prévue dans les statuts..Il est préférable d’en limiter l’emploi à certaines décisions, car elle conduit plus à une juxtaposition de décisions isolées qu’à l’expression de la volonté commune des associés.

Dans le cadre de cette procédure, les associés doivent recevoir les documents nécessaires à leur information par lettre recommandée avec accusé de réception, le délai de réponse étant fixé par les statuts sans pouvoir être inférieur à 15 jours à compter de la réception des documents susmentionnés.

L’acte signé par tous les associés tient lieu de décision et reste possible même en l’absence de disposition statutaire l’autorisant. La solution est intéressante quand il n’existe qu’un petit nombre d’associés.

  1. Droit de vote

Chaque associé, de la même manière qu’il a le droit d’assister aux assemblées, a le droit d’y voter. Devant la formule impérative de l’alinéa 1er de l’article 1844 du Code civil, il ne paraît pas possible aux statuts d’y déroger.

  • Exercice du droit

Le droit de vote ne peut être exercé que par l’associé ou son mandataire.

Pour le mineur non émancipé, c’est l’un ou l’autre de ses parents qui l’exerce à sa place et,pour le  mineur ou le majeur en tutelle, son tuteur.

Pour les parts communes, le droit de vote appartient à celui des époux qui a la qualité d’associé.

Pour les parts indivises, les copropriétaires sont représentés par un mandataire unique, choisi parmi les indivisaires ou en dehors d’eux (C. civ., art. 1844, al. 2 et 4). En cas de désaccord entre les indivisaires, le mandataire sera désigné par le président du tribunal de grande instance, à la demande du plus diligent des indivisaires.

Le droit de vote doit être exercé librement.

Les conventions de vote peuvent être signées entre plusieurs associés, qui s’engagent alors à voter dans un sens déterminé ou à ne pas participer au vote. Ces conventions ne peuvent empêcher l’associé de modifier son vote jusqu’au dernier moment (il devra, le cas échéant, en supporter les conséquences, comme une pénalité financière prévue à la convention).

D’autre part, sous peine d’abus de droit, le vote ne doit pas être abusif, c’est-à-dire être contraire à l’intérêt social et dicté par l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité ou d’une minorité, au détriment des autres associés.

L’abus du droit de vote peut conduire à la nullité de la délibération et à des dommages-intérêts en faveur des associés qui en ont été victimes.

  • Droit de vote plural

Dans le silence de la loi, il est parfaitement possible de prévoir dans les statuts d’attribuer à certaines parts un droit de vote plural. Le nombre de voix dont dispose chaque associé ressort donc de la liberté statutaire.

Par exemple, on pourra prévoir que chaque associé a droit à une voix quel que soit le nombre de parts qu’il détient (vote par tête) ou l’attribution d’un droit de vote plural à l’expiration d’un certain nombre d’années de présence dans la société.

  • Majorité

Comme nous l’avons exposé supra, le principe de l’unanimité prévaut en matière de décisions collectives. Cependant, les associés peuvent décider qu’il en ira autrement et librement fixer des règles de majorité.

Les statuts doivent déterminer si les conditions de majorité sont les mêmes quelles que soient les décisions ou si elles diffèrent selon la nature et l’importance de celles-ci. La majorité simple peut suffire pour les décisions collectives ordinaires et une majorité qualifiée être demandée pour toute décision entraînant modification des statuts (majorité des deux tiers par exemple).

Notons enfin que l’augmentation des engagements des associés, qui s’analyse comme une aggravation de leurs obligations, ne peut être prise qu’à l’unanimité (par exemple, la modification statutaire allongeant la durée de l’engagement des associés et prévoyant le versement d’une indemnité pour retrait anticipé).

  • Procès-verbaux d’assemblées

Après chaque assemblée, il est obligatoire d’établir un procès-verbal où est constatée la délibération. Le procès- verbal contient :

  • la date et le lieu de la réunion ;
  • les nom, prénoms et qualité du président ;
  • les nom et prénoms des associés ayant participé à l’assemblée ;
  • le nombre de parts détenues par chacun d’eux ;
  • les documents et rapports soumis aux associés ;
  • un résumé des débats ;
  • le texte des résolutions mises aux voix ;
  • le résultat des votes.

Le procès-verbal doit être établi et signé par les gérants et le président de séance.

Les procès-verbaux doivent être établis sur un registre spécial tenu au siège de la société, coté et paraphé dans la forme ordinaire et sans frais, soit par un juge du tribunal de commerce ou du tribunal d’instance, soit par le maire ou un adjoint au maire de la commune du siège de la société. Les procès-verbaux des délibérations d’assemblée générale font foi jusqu’à preuve du contraire.

Les décisions les plus importantes pour la vie de la société sont soumises aux mêmes formalités de publicité que celles exigées pour la constitution elle-même :

  • insertion dans un journal d’annonces légales (JAL) ;
  • dépôt au greffe ;
  • inscription modificative au registre du commerce et des sociétés (RCS) accomplie au Centre de formalités des entreprises compétent ;
  • publicité au BODACC, par les soins du greffier.
  • Droit de vote et démembrement

S’agissant de part de sociétés civiles, l’alinéa 3 de l’article 1844 du Code civil prévoit que  si une part est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire   sauf pour  les décisions concernant  l’affectation des bénéfices, pour lesquelles il est réservé à l’usufruitier. L’usufruitier décide donc de l’affectation et de la répartition des résultats de l’exercice.

Ces règles sont seulement supplétives de la volonté des parties. Les statuts peuvent aménager différemment cette répartition des pouvoirs, notamment accroître ou diminuer les pouvoirs de l’usufruitier.

C’est le plus souvent vers la recherche de pouvoirs plus forts pour l’usufruitier que la pratique s’est dirigée, dans le cadre notamment des donations avec réserve d’usufruit.

La Cour de Cassation (Cass. com., 4 janv. 1994, n° 31 P, de Gaste) a reconnu à l’usufruitier le droit de voter dans toutes les assemblées et sur tous les sujets, tout en affirmant le droit de « participation » du nu-propriétaire aux assemblées pour garantir son droit à l’information.

Deux arrêts récents sont venus confirmer ce principe (arrêt Gérard, Cass. Com., 22 févr. 2005 ; Cass. com.,

  • déc. 2008), en cassant les décisions de cours d’appel, qui persistent à contester cette position.

Ainsi, la totalité des droits de vote peut être laissée à l’usufruitier à la seule condition « qu’il ne soit pas dérogé au droit du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives ».

A l’inverse, lorsqu’il s’agit de minimiser les pouvoirs de l’usufruitier, la Cour de cassation a précisé que l’usufruitier ne pouvait être privé de tout droit de vote car cela le mettrait dans la totale dépendance du nu-propriétaire et subordonnerait à la seule volonté de ce dernier le droit aux fruits.

Il n’est donc pas possible de priver l’usufruitier de l’exercice de ce droit fondamental (arrêt Héneaux, Cass. com., 31 mars 2004).

En conclusion sur ce point, il nous faut noter qu’en l’état actuel de la jurisprudence :

  • il est possible de donner tous les droits de vote à l’usufruitier à condition que le nu-propriétaire soit régulièrement convoqué aux assemblées ;
  • il est impossible d’enlever à l’usufruitier le droit de vote pour la répartition des résultats.

Il nous paraît plus « juste » de considérer qu’usufruitier et nu-propriétaire, partageant la propriété des parts sociales, ont la qualité d’associés et qu’en conséquence ils sont invités à organiser leur propre représentation dans les assemblées.

Cette situation conduit à organiser un partage du droit de vote entre l’usufruitier et le nu-propriétaire par la création de droits sociaux à vote plural.

 Autres prérogatives personnelles des associés

Les associés, outre le droit de vote, ont également un certain nombre de prérogatives personnelles eu égard aux parts qu’ils détiennent.

  1. Nantir

Les parts sociales peuvent faire l’objet d’un nantissement constaté, soit par acte authentique, soit par acte sous signatures privées signifié à la société ou accepté par elle dans un acte authentique, et donnant lieu à une publicité dont la date détermine le rang des créanciers nantis. (C. civ., art. 1866). Cette publicité doit être effectuée par le créancier auprès du greffe du tribunal de commerce.

Tout associé peut obtenir des autres associés leur consentement à un projet de nantissement dans les mêmes conditions que leur agrément à une cession de parts.

Le consentement donné au projet de nantissement emporte agrément du cessionnaire en cas de réalisation forcée des parts sociales, à la condition que cette réalisation soit notifiée un mois avant la vente aux associés et à la société. Chaque associé peut se substituer à l’acquéreur dans un délai de cinq jours francs à compter de la vente. Si plusieurs associés exercent cette faculté, ils sont, sauf clause ou convention contraire, réputés acquéreurs à proportion du nombre de parts qu’ils détenaient antérieurement. Si aucun associé n’exerce cette faculté, la société peut racheter les parts elle-même, en vue de leur annulation (C. civ., art. 1867).

Notons enfin que le champ des garanties exigées en contrepartie d’un paiement fractionné ou différé des droits de mutation à titre gratuit, longtemps limité aux hypothèques ou cautions, est élargi à tous les biens et comprend désormais le nantissement de titres de sociétés non cotées comme les sociétés civiles (en ce sens, BOI-ENR-DG- 50-20-40-20120912, n° 170).

  1. Transmettre

En raison du fort intuitu personae lié aux sociétés civiles, les parts sociales ne sont en principe pas librement cessibles ou transmissibles.

  • Agrément du cessionnaire

La cession des parts est ainsi soumise à l’agrément de tous les associés et donc de leur consentement unanime. Toutefois, la loi n’est pas impérative et offre aux statuts la possibilité d’aménager cette règle (C. civ., art. 1861, al. 2).

Par exemple, l’agrément d’une majorité déterminée dans les statuts peut suffire ; les statuts peuvent aussi conférer aux seuls gérants le pouvoir de consentir ou de refuser la cession.

L’agrément n’est en général pas exigé lorsque la cession profite au conjoint, à un ascendant ou descendant du cédant ou à un autre associé.

Lorsque le conjoint est déjà associé, la cession obéit au droit commun et elle est soumise au simple accord entre époux, cédant et cessionnaire (C. civ., art. 1861, al. 4).

Lorsque le conjoint n’est pas encore associé, le principe de l’agrément à l’unanimité s’applique, à moins que les statuts ne prévoient une dispense.

Rappelons qu’aux termes de l’article 1832-2 du Code civil, une procédure particulière est prévue en cas d’apport ou d’acquisition de droits sociaux par le conjoint au moyen de biens communs. Cette procédure est détaillée supra et n’est pas applicable ici, dans la mesure où l’opération ne constitue pas une cession de parts sociales.

Enfin, il convient de prendre en compte un principe de cogestion qui prévaut dans le cadre des régimes de communauté : les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels – usufruit notamment – les droits sociaux non négociables qui appartiennent à la communauté, au premier rang desquels figurent les parts de sociétés civiles. Ils ne peuvent, sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles opérations, ce qui constitue une seconde « sécurité » (C. civ., art. 1424).

Pour les ascendants et descendants, l’alinéa 2 de l’article 1861 du Code civil pose le principe de la liberté de cession sans aucun agrément de la part des associés, sauf clause contraire des statuts.

  • Transmission en cas de décès

La société n’est pas dissoute par le décès d’un associé. Les parts sont en principe librement transmissibles aux héritiers ou légataires, sauf si les statuts prévoient que ces derniers doivent être agréés par les associés. Il peut toutefois, être convenu que ce décès entraînera la dissolution de la société ou que celle-ci continuera avec les seuls associés survivants. Il peut également être convenu que la société continuera soit avec le conjoint survivant, soit avec un ou plusieurs des héritiers, soit avec toute autre personne désignée par les statuts ou, si ceux-ci l’autorisent, par disposition testamentaire (C. civ., art. 1870).

Les héritiers ou légataires qui ne deviennent pas associés n’ont droit qu’à la valeur des parts sociales de leur auteur (C. civ., art. 1870-1).

  • Conséquences du refus d’agrément

En cas de refus d’agrément, les autres associés peuvent acquérir les parts mises en vente pour empêcher la cession à un tiers.

Les associés peuvent également refuser d’agréer le cessionnaire initial en lui substituant un cessionnaire de leur choix, associé ou tiers, désigné à l’unanimité ou selon toute autre modalité prévue dans les statuts. Enfin le cédant a toujours la possibilité de renoncer à l’opération et de rester associé (C. civ., art. 1862, al. 3).

  • Formalités

La loi oblige à constater toute cession par écrit (C. civ., art. 1865). L’acte, rédigé sous la forme authentique ou sous seing privé, doit être établi en autant d’exemplaires que de parties, plus un pour l’enregistrement, un pour le dépôt au siège social, et deux pour le dépôt au greffe destinés à la publicité au registre du commerce et des sociétés. La forme notariée s’impose en cas de donation (C. civ., art. 931). La cession doit également être notifiée par exploit d’huissier à la société, personne morale juridiquement distincte des associés.

Quid du résultat ?

Parler du résultat, c’est revenir à une notion essentielle : la comptabilité. Nous allons nous efforcer ici d’en saisir les mécanismes de base, tout au moins ceux qui intéressent plus directement la société civile patrimoniale.

Cette partie doit être distinguée de l’étude fiscale qui suit : la comptabilité est la base des rapports – pécuniaires notamment – entre associés, alors que la détermination fiscale du résultat n’a pour but que de définir une base taxable qui sera soumise à l’impôt suivant des règles abordées infra.

Détermination du résultat

Le bilan, le compte de résultat et l’annexe, qui forment un tout indissociable, sont établis à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire. L’annexe complète et commente l’information donnée par bilan et compte de résultat, dont nous étudierons les principes.

 Bilan

Le bilan est un inventaire de la situation financière, établi à un moment donné et dressant un état de l’actif et du passif d’une société. Les éléments d’actif et de passif sont évalués séparément, aucune compensation ne pouvant être opérée entre les postes.

Le passif du bilan représente les ressources de la société. Elles peuvent prendre trois formes :

  • ressources permanentes (capitaux propres) ;
  • ressources temporaires (dettes à court, moyen et long terme) ;
  • profit réalisés par la société elle-même (résultat).

L’actif du bilan représente les emplois faits par la société de ses ressources. On distingue :

  • les emplois permanents (actif immobilisé) ;
  • les emplois temporaires (actif circulant).

 

 Compte de résultat

Le résultat est la conséquence de l’activité sociale et traduit l’enrichissement ou l’appauvrissement. Les règles de la comptabilité commerciale imposent la détermination d’un résultat par exercice.

Le compte de résultat récapitule les charges et les produits de l’exercice, sans qu’il soit tenu compte de leur date de paiement ou d’encaissement. Le solde des charges et des produits constitue :

  • le bénéfice ou la perte de l’exercice,
  • l’excédent ou l’insuffisance de ressources.

Aucune compensation ne peut être opérée entre les charges et de produits.

Le résultat d’un exercice est notamment constitué :

  • par des opérations provenant de l’activité normale de la société (résultat courant, formé par la somme du résultat d’exploitation et du résultat financier) ;
  • par des opérations n’entrant pas dans le cadre de l’activité normale (résultat exceptionnel).

 Affectation du résultat

Une fois le résultat calculé et les comptes établis (avant répartition du résultat), il convient d’étudier les possibilités qui s’offrent aux associés quant à son affectation ; celle-ci relève d’une décision des associés réunis en assemblée générale ordinaire.

Il convient de distinguer selon que le résultat est un bénéfice ou une perte.

En cas de bénéfice

Les associés ont trois choix :

–    porter le bénéfice en report à nouveau ;

–    procéder à sa distribution ;

–    le mettre en réserve.

  • Report à nouveau

En statuant sur les comptes de l’exercice, l’Assemblée générale ordinaire renvoie l’affectation du bénéfice à la décision de l’Assemblée générale ordinaire de l’exercice suivant. Il s’agit donc d’un bénéfice en attente d’affectation.

  • Distribution

La distribution permet d’attribuer à chacun des associés la quote-part du résultat qui lui revient. Les associés peuvent décider d’utiliser l’actif – la trésorerie dans la plupart des cas – pour servir le dividende correspondant à leurs droits.

  • Mise en réserve

Les réserves sont, en principe, des bénéfices affectés durablement à l’entreprise, c’est-à-dire jusqu’à décision contraire des organes compétents.

Tout d’abord, contrairement aux sociétés commerciales, les sociétés civiles n’ont pas d’obligation en matière de constitution de réserves légales. La mise en réserve ne peut donc résulter que de la volonté des associés exprimée dans les statuts (réserves statutaires) ou dans le cadre de l’Assemblée ordinaire (réserves libres ou facultatives). Point important : les réserves statutaires, contrairement aux réserves facultatives, ne peuvent être distribuées.

En cas de perte

En cas de perte, les associés peuvent décider :

  • de l’imputer sur les réserves existantes ;
  • de la laisser subsister en report à nouveau pour l’apurer au moyen des bénéfices du ou des exercices suivants ;
  • de la répartir entre associés et de la porter au débit de leurs comptes courants – diminution de leur montant – par une décision unanime ;
  • de la répartir entre associés et de la résorber par une réduction du capital social.

Si des pertes sont inscrites en report au bilan, le bénéfice vient les compenser en priorité. Les pertes doivent être apurées avant toute distribution de dividende.

 Cas particulier du démembrement

Une fois le résultat déterminé, c’est l’usufruitier qui décide de son affectation (C. civ., art. 1844). Il peut décider de le porter en report à nouveau, de le distribuer ou de le mettre en réserve.

  • Report à nouveau

Si l’usufruitier décide du report à nouveau, reporte la décision d’affectation à l’année suivante. Dans l’intervalle, le résultat n’appartient ni à l’usufruitier ni au nu-propriétaire mais à la société.

  • Distribution

Le bénéfice, dès lors qu’il est distribué, constitue un fruit et appartient, de ce fait, à l’usufruitier.

La doctrine est aujourd’hui fort divisée sur l’objet d’une distinction entre résultat courant et exceptionnel, débat suscité par le problème de la mise en distribution des réserves (cf. infra). L’usufruitier peut-il capter l’intégralité du résultat, et ce qu’elle qu’en soit l’origine ? Certains auteurs s’en offusquent désormais. Pour notre part, peu importe l’origine des bénéfices, le droit des sociétés prenant le pas sur le droit du démembrement de propriété. Le Code civil ne dit-il pas que le droit de vote est réservé à l’usufruitier s’agissant de la distribution du résultat. sans autre précision ?

  • Mise en réserve

Si l’usufruitier a affecté le résultat en réserve, la somme est durablement mise à disposition de la société. Dans l’attente d’une décision ultérieure (distribution par exemple), la question de l’appropriation des réserves par l’un ou l’autre de l’usufruitier ou du nu-propriétaire ne se pose pas.

En revanche, en cas de distribution des réserves, le débat est ouvert.

Certains pensent que les réserves, en raison de leur assimilation aux capitaux propres notamment, appartiennent au nu-propriétaire. D’autres pensent, au contraire, que les réserves, dès lors qu’elles sont distribuées, retrouvent le caractère de fruits et appartiennent à ce titre à l’usufruitier.

Une autre solution, à laquelle nous nous rallions, semble mieux correspondre à la nature des droits sociaux démembrés. Les réserves doivent profiter tant à l’usufruitier qu’au nu-propriétaire, dans la mesure des prérogatives que leurs droits respectifs leur confèrent. Autrement dit, le démembrement doit s’appliquer sur les réserves mises en distribution.

En pratique, deux hypothèses sont envisageables :

  • soit le dividende est versé en totalité à l’usufruitier qui jouit alors d’un quasi-usufruit en vertu de l’article 587 du Code civil dès lors qu’il reçoit une somme d’argent ;
  • soit le dividende est réparti entre usufruitier et nu-propriétaire en fonction de la valeur respective de leurs droits.

D’autre part, la question s’est posée de savoir si une série de mises en réserves votées par l’usufruitier constituait une donation indirecte.

La cour de cassation a rejeté cette qualification en estimant qu’avant l’attribution, l’usufruitier n’avait pas de droit sur les bénéfices et qu’il ne pouvait donc consentir aucune donation au nu-propriétaire (Cass. com., 10 févr. 2009 ; Cass. com., 31 mars 2009). Cette séduisante position nous paraît néanmoins discutable et nous ne saurions trop mettre en garde contre une politique de mise en réserve systématique dont l’objet serait évidemment une transmission de patrimoine – espérée ici sans fiscalité.

  • En cas de perte

S’il existe une perte, l’usufruitier ne pourra en principe bénéficier d’aucune distribution de dividende.

En revanche, il nous semble qu’usufruitier et nu-propriétaire pourraient ensemble combler les pertes :

  • soit au moyen d’une réduction de capital,
  • soit en portant la perte au débit de leurs comptes courants respectifs, chacun pour une quote-part déterminée en fonction de la valorisation de leurs droits.

Face à ces incertitudes, il nous semble opportun de prévoir des dispositions spécifiques dans les statuts, et, autant que faire se peut, dans le respect de la nature civile particulière des droits démembrés.

Quelle fiscalité ?

Nous nous intéresserons ici non seulement à la fiscalité de la société elle-même mais aussi à celle de ses associés.

Il  nous semble que l’étude de ces deux fiscalités est indissociable dans la mesure où seule compte la stratégie globale et l’imposition qui en découle.

Notons d’emblée que les résultats fiscaux que nous étudierons doivent être distingués des résultats comptables précédemment exposés. L’objectif du résultat comptable est de déterminer les prérogatives économiques des associés. Le résultat fiscal, pour sa part, a pour but de déterminer la base servant à l’établissement de l’impôt.

Nous constaterons d’ailleurs que leurs modes de calcul sont fort différents.

 Fiscalité de la société

Les sociétés civiles sont généralement soumises au régime d’imposition des sociétés de personnes, c’est-à-dire que leur résultat est imposé à l’impôt sur le revenu entre les mains de leurs associés (CGI, art. 8). Dans certains cas, cependant, les sociétés civiles seront, de plein droit ou sur option, soumises à l’impôt sur les sociétés.

Nous examinerons successivement ces deux hypothèses.

Société civile non soumise à l’impôt sur les sociétés (R)

Les sociétés civiles non soumises à l’IS relèvent du régime de la « semi-transparence ». Il s’agit d’un régime hybride où les résultats sont déterminés, déclarés (formulaire n° 2072) et vérifiés au niveau de la société elle- même, mais sont imposés au nom des associés, chacun pour la part lui revenant.

Autrement dit, la société va accomplir la plupart des formalités (comme la déclaration du résultat) mais ce sont bien les associés eux-mêmes qui paieront directement l’impôt.

L’imposition est différente selon que l’associé est ou non une entreprise relevant de l’IS ou d’un régime de bénéfice réel. Par mesure de simplification, nous opposerons par la suite l’associé « personne physique » à l’associé « entreprise ».

  1. L’associé est une personne physique

Comme nous l’avons indiqué supra, chacun des associés est personnellement imposable pour la part des bénéfices sociaux correspondant à ses droits dans la société.

Corrélativement, si les résultats de la société sont déficitaires, chaque associé peut imputer sur ses revenus personnels la quote-part du déficit lui incombant.

En raison de la semi-transparence de la société, l’imposition est déterminée de manière sensiblement identique à celle qui serait pratiquée si les associés détenaient les biens sociaux en direct.

La catégorie de taxation dépendra donc de la nature de l’activité de la société :

  • revenus fonciers pour les locations nues (NB : les associés détenant par ailleurs un immeuble loué nu peuvent bénéficier du micro-foncier).
  • revenus de capitaux mobiliers pour les revenus de valeurs mobilières (dividendes, coupons, ).
  • plus-values de cessions de valeurs mobilières (CGI, art. 150-0 A et s.).
  • plus-values immobilières (CGI, art. 150 U et s.)
  1. L’associé est une entreprise imposée en régime réel

L’associé d’une société civile peut être une société passible de l’IS ou une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole relevant de l’IR et placée de plein droit sous un régime de bénéfice réel (réel normal ou simplifié).

En pareil cas, la quote-part du résultat social revenant à cet associé est déterminée selon les règles qui régissent les opérations qu’il réalise lui-même, et non selon les règles dont relève la société civile dont il est membre (CGI, art. 238 bis K, I), y compris les plus-values de cessions qui seront soumises au régime des plus-values professionnelles.

  1. Financement et revenus fonciers

Comme nous l’avons vu, la société civile est souvent utilisée comme mode d’appropriation d’un patrimoine immobilier locatif. Dans ce cadre, il convient de se pencher plus avant sur le mode de financement. Plus particulièrement, nous allons nous intéresser au recours à l’emprunt et à ses conséquences fiscales en matière de déductibilité des intérêts. Ces dernières sont en effet différentes selon les cas.

NB : les intérêts des emprunts contractés pour l’acquisition des titres figurant dans le portefeuille d’une société civile ne sont bien évidemment pas déductibles (en ce sens, B0I-RPPM-RCM-20-10-20-70-20120912, n° 70).

  1. Cas particulier des titres démembrés

Nous nous intéresserons d’abord à l’acquisition des droits démembrés et à son financement. Nous verrons ensuite comment le résultat est réparti entre usufruitier et nu-propriétaire.

  • Financement à crédit d’un droit démembré et revenus fonciers

Les intérêts des emprunts effectivement versés par l’usufruitier de parts d’une société détenant un immeuble loué, destinés à financer l’acquisition de l’usufruit de ces parts, sont déductibles de la quote-part du bénéfice foncier de la société imposable au nom de l’usufruitier. La circonstance que la société constate un déficit foncier, qui revient de droit au nu-propriétaire en l’absence de convention contraire (Cf. infra), n’a pas pour effet de priver l’usufruitier du droit de déduire ces intérêts. Le déficit qui en résulte est imputable sur les revenus fonciers qu’il retire d’autres immeubles au cours de la même année ou des dix années suivantes (B0I-RFPI-BASE-20-80- 20120912, n° 150).

Les intérêts des emprunts contractés personnellement par le nu-propriétaire de parts d’une société détenant un immeuble loué, pour financer l’acquisition de la nue-propriété de ces parts, ne sont pas déductibles, dès lors que ces dépenses ne peuvent être considérées comme engagées en vue de l’acquisition ou de la conservation d’un revenu ou de la propriété de l’immeuble donné en location (B0I-RFPI-BASE-20-80-20120912, n° 160).

  • Parts démembrées et répartition du résultat

L’administration prévoit que l’usufruitier de parts d’une société soumise au régime fiscal des sociétés de personnes est imposé à hauteur de la quote-part correspondant aux droits dans les bénéfices que lui confère sa qualité d’usufruitier. Corrélativement, le nu-propriétaire n’est pas soumis à l’impôt sur le revenu à raison du résultat imposé au nom de l’usufruitier.

Cette disposition, d’après l’administration (B0I-BIC-CHAMP-70-20-10-20-20120912, n° 100), conduit à un partage de l’imposition comme suit :

  • bénéfices courants de l’exploitation entre les mains de l’usufruitier ;
  • profits exceptionnels entre les mains du nu-propriétaire.

L’administration considère par ailleurs que seul le nu-propriétaire est fondé à procéder à l’imputation des déficits.

Ces dispositions sont susceptibles d’aménagement soit dans les statuts, soit dans une convention entre usufruitier et nu-propriétaire, dès lors que cette convention, qui doit respecter les prérogatives juridiques de l’usufruitier, est conclue avant la clôture de l’exercice.

Cette convention est valable à condition que les associés procèdent effectivement à la distribution du résultat dans les proportions retenues pour l’imposition. Dans le cas contraire, l’administration pourrait en tirer les conséquences fiscales, notamment en matière de donation indirecte.

Société civile soumise à l’impôt sur les sociétés (IS)

Si le principe est la semi-transparence, les sociétés civiles peuvent néanmoins être soumises à l’IS, de plein droit ou sur option.

Elles sont soumises de plein droit à l’IS lorsqu’elles se livrent à une exploitation commerciale, industrielle, artisanale ou à des opérations assimilées à des opérations commerciales du point de vue fiscal (opérations de marchand de biens et de location en meublé notamment : B0I-IS-CHAMP-10-30-20120912, n° 180 et s.).

Par dérogation à la même règle, l’administration admet que les sociétés civiles qui se livrent accessoirement à des opérations commerciales ne soient pas soumises à l’IS lorsque le montant hors taxes de ces opérations n’excède pas 10 % de leurs recettes totales hors taxes (B0I-IS-CHAMP-10-30-20120912, n° 320).

En outre, le franchissement du seuil reste sans conséquence si, sur une période de 4 ans (année en cause et les trois années antérieures), la moyenne des recettes commerciales n’excède pas 10 % de la moyenne des recettes totales (BOI-IS-CHAMP-10-30-20120912, n° 330).

Lorsque l’activité commerciale cesse ou représente à nouveau moins de 10 % des recettes, la société n’est plus soumise à l’IS. Le passage vers l’impôt sur le revenu s’accompagne en principe de toutes les conséquences fiscales d’une cessation d’entreprise.

Une société civile donnant habituellement en location des locaux meublés doit être regardée comme exerçant une activité commerciale au sens de l’article 34 du CGI et, par suite, est passible de l’IS (CGI, art. 206, al. 2). Ceci est valable même en cas de location estivale uniquement (CE, 28 déc. 2012).

Les sociétés civiles qui le désirent peuvent opter pour l’assujettissement à l’IS, à la création ou en cours de vie.

L’option doit être signée dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, par tous les associés. Elle doit en principe être notifiée au plus tard avant la fin du troisième mois de l’exercice au titre duquel la société souhaite être soumise pour la première fois à l’impôt sur les sociétés. Elle peut donc être exercée avant le début de l’exercice.

Point important : l’option est irrévocable.

  1. Déclaration et paiement de l’impôt

La société civile à l’IS est dite « opaque » dans la mesure où elle doit elle-même remplir toutes les obligations fiscales, savoir déclarer, justifier et payer l’impôt. Autrement dit, les associés ne sont pas tenus personnellement de l’impôt sur le résultat.

Les bénéfices passibles de l’impôt sur les sociétés sont déterminés, en principe, de la même manière que les bénéfices industriels et commerciaux (BIC) soumis à l’impôt sur le revenu.

La société civile doit tenir une comptabilité commerciale d’engagements (créances acquises/dettes certaines) dont il est tenu compte à l’IS : déduction des frais d’acquisition, des amortissements,… Le régime applicable en matière de plus ou moins-value est le régime des plus-values professionnelles.

Le taux normal de l’IS est fixé à 33 % 1/3. Il concerne tous les bénéfices et plus-values imposables (distribués ou non) qui ne peuvent prétendre à l’application d’une imposition atténuée. Les sociétés civiles à l’IS bénéficient de plein droit d’un taux de 15 % sur une fraction de leur bénéfice plafonnée à 38 120 € par période de 12 mois.

La société civile doit réaliser au cours de l’exercice ou de la période d’imposition un chiffre d’affaires hors taxes, ramené le cas échéant à douze mois, inférieur à 7 630 000 €. Le capital doit en outre être entièrement libéré et détenu, de manière continue, pour 75 % au moins (droits de vote et droits à dividende) par des personnes physiques ou par des sociétés qui satisfont elles-mêmes à l’ensemble des conditions que nous venons d’énoncer.

  1. Option à l’IS en cours de vie
  • Impôt sur le revenu et plus-values

L’option à l’IS entraîne un changement de régime fiscal. Les revenus et plus-values non encore imposés à la date du changement de régime font l’objet d’une imposition immédiate selon les règles de l’impôt sur le revenu.

Pour les plus-values latentes constatées lors du changement de régime fiscal, les sociétés ont le choix entre :

  • leur imposition immédiate selon les règles des plus-values privées, mobilières ou immobilières,
  • ou l’inscription au bilan d’ouverture à l’IS de la valeur d’origine des biens et des amortissements et provisions qui auraient pu être déduits si la société avait été à l’IS depuis leur acquisition, ce qui conduit à un report d’imposition.

Dans ce dernier cas, les plus-values réalisées lors de la cession des biens concernés sont déterminées d’après la différence existant entre leur prix de cession et leur prix d’acquisition diminué des amortissements effectivement déduits et des amortissements reconstitués depuis l’achat.

  • Droits d’enregistrement

Lorsqu’une personne morale dont les résultats n’étaient pas jusqu’alors soumis à l’IS devient passible de cet impôt, le changement de régime fiscal rend en principe exigible sur certains apports en nature qui lui ont été faits un droit spécial de mutation perçu au taux de 5 % (CGI, art. 809-II).

Sur demande de la société assortie d’une offre de garantie, le paiement du droit spécial peut être fractionné en trois annuités égales, les annuités autres que la première étant assorties d’intérêts.

Fiscalité des associés

Comme nous l’avons expliqué supra, l’étude de la seule fiscalité des sociétés ne suffit pas. Il nous faut en effet l’intégrer à celle de ses associés. Nous examinerons successivement la fiscalité relative aux distributions, aux revenus de comptes courants, ainsi que l’ISF et l’imposition des cessions de parts.

Distribution

En matière de distribution, l’imposition des associés diffère selon l’imposition du résultat de la société.

1.Société civile non soumise à l’IS

Les bénéfices sont considérés comme appréhendés par les associés à la date de leur réalisation qui coïncide avec la clôture de l’exercice.

Comme nous l’avons vu, les associés sont imposés directement sur la part des bénéfices à laquelle ils ont droit,

même si ceux-ci n’ont pas été effectivement distribués. En conséquence, la distribution du résultat n’entraîne aucune imposition supplémentaire des associés. Autrement dit, il existe bien distribution d’un dividende au plan civil mais celui-ci n’est pas taxé (absence de revenus de capitaux mobiliers).

2. Société civile soumise à l’IS
Rappelons dans ce cas que les associés n’ont pas payé d’impôt sur le résultat. C’est bien la société elle-même qui a payé l’IS. Aussi les associés personnes physiques doivent-ils payer l’impôt sur les dividendes perçus au titre de l’impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers (CGI, art. 158).
Il y aura donc bien deux taxations, l’une à l’IS pour la société et l’autre à l’IR pour les associés. L’abattement de 40 % sur les dividendes a pour objectif de limiter la double imposition.

 Revenus des comptes courants
L’imposition des revenus de comptes courants pour les associés est étroitement liée à leur déductibilité au niveau
de la société. Aussi rappellerons-nous brièvement, à chaque étape, ce qu’il en est pour la société.

1. Société non soumise à l’IS
•Pour la société
Les intérêts versés aux associés sont déductibles, en matière de revenus fonciers, dès lors que le contribuable établit que les fonds laissés en compte courant ont eu pour objet de financer la conservation, l’acquisition, la construction, la réparation ou l’amélioration de l’immeuble, conformément à l’article 31 du CGI.
En revanche, les mêmes intérêts ne sont pas déductibles des revenus de capitaux mobiliers dès lors que les règles applicables en la matière s’opposent à cette prise en compte.
•Pour l’associé
Les intérêts de compte courant constituent des revenus de créances pour l’associé bénéficiaire.

2. Société à l’IS ou associés au réel (CGI, art. 238 bis K)
•Pour la société
La déductibilité des rémunérations servies aux associés à raison des sommes qu’ils laissent à la disposition de la société en comptes courants est soumise à limitation :
– le capital doit être entièrement libéré ;
– le taux maximum des intérêts déductibles est de 3,39 % pour les sociétés dont l’exercice coïncide avec l’année civile 2012 (moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit).
Les intérêts, bien que déduits au plan comptable, doivent faire l’objet d’une réintégration, à hauteur de la fraction non déductible, dans le résultat fiscal imposable.
•Pour l’associé
Lorsqu’ils sont perçus par une entreprise, les intérêts des comptes courants d’associés sont compris dans les
bénéfices professionnels et imposés, en tant que tels, soit à l’impôt sur le revenu, soit à l’impôt sur les sociétés. Lorsqu’ils sont perçus par une personne physique, ces intérêts constituent des revenus de capitaux mobiliers, en tant que revenus de créances.
Impôt sur la fortune (ISF)
1. Parts sociales
Les parts de sociétés civiles patrimoniales ne sont pas considérées comme des biens professionnels au sens des articles 885 O et 885 O bis du CGI. Elles doivent par conséquent être déclarées pour leur valeur vénale, généralement déterminée par la méthode de l’actif net réévalué. L’associé pourra, le cas échéant, pratiquer une décote pour absence de liquidité. Dès lors qu’elle reste raisonnable, elle est généralement admise par les services fiscaux.

Peuvent néanmoins être qualifiées de biens professionnels et donc exonérés d’ISF les parts de sociétés civiles immobilières ayant pour objet la location ou la mise à disposition d’immeubles professionnels au profit de l’exploitation individuelle du redevable ou d’une société industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale dont les titres sont eux-mêmes considérés comme des biens professionnels. Les parts de la société immobilière ne peuvent être exonérés au titre des biens professionnels qu’en proportion,
d’une part, des droits détenus par le redevable, son conjoint ou son concubin notoire et leurs enfants mineurs dans la société d’exploitation et, d’autre part, de la fraction des immeubles exclusivement utilisée par la société pour les besoins de son activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.

2. Comptes courants d’associés
Les sommes placées au crédit d’un compte courant d’associé, alors même que le compte courant serait bloqué pour une période plus ou moins longue, ne constituent pas pour une société une augmentation de ses fonds propres mais s’analysent en une simple opération de prêt. Cette analyse conduit à soumettre à l’ISF la créance des associés titulaires desdits comptes courants (Cass. com. 18 oct. 1990).
En tant que créances, les comptes courants sont imposables sur leur montant nominal en ajoutant tous les intérêts (intérêts échus et non encore payés et intérêts courus au 1er janvier ; CGI, art. 760).
Cession des parts
La cession des parts emportera deux conséquences fiscales :
– un impôt de plus-value pour le vendeur qui dépend non seulement de la qualité de la personne qui détient les titres mais encore de la nature de l’activité de la société ;
– un droit d’enregistrement pour l’acquéreur.

Toutefois, par délibération motivée, la commune peut décider d’appliquer à de telles cessions ce droit de préemption sur la totalité ou certaines parties de son territoire (droit de préemption urbain renforcé ; C. urb., art. L. 211-4, in fine).

•Droits d’enregistrement
Le droit d’enregistrement, payé par l’acquéreur, dépend des biens détenus par la société civile.
Il est perçu au taux de 5 % sur la valeur des parts lorsque la société est à prépondérance immobilière (cas général). Le montant des comptes courants d’associés doit être ajouté pour déterminer l’assiette taxable (CGI, art. 726, II).
Sinon, il est perçu au taux de 3 % sur la valeur des parts diminué d’un abattement (23 000 € pour la totalité des parts).

•Vente des parts dans les trois ans de l’apport en nature 

Lorsqu’elles interviennent dans les trois ans de la réalisation définitive de l’apport, les cessions de parts sociales représentatives d’apports en nature faits à des sociétés non passibles de l’IS sont considérées, au point de vue fiscal, comme ayant pour objet les biens représentés par les titres cédés (CGI, art. 727). Elles sont, en conséquence, exclues du régime normal des cessions de droits sociaux et soumises au droit de vente d’après la nature des biens réputés cédés.
•Plus-value
Schématiquement, la plus-value sera considérée comme :
– une plus-value professionnelle si l’associé est une entreprise ;
– une plus-value privée si l’associé est une personne physique.
Comme plus-values privées, elles relèvent des plus-values de cessions de valeurs mobilières (CGI, art. 150-0 A), hormis dans le cas des sociétés à prépondérance immobilière qui relèvent des plus-values immobilières des particuliers (CGI, art. 150 U).
•Prépondérance immobilière
Les plus-values de cession de titres des sociétés non soumises à l’IS dont l’actif est principalement constitué d’immeubles relèvent exclusivement du régime d’imposition prévu pour les immeubles.
Sont considérées comme étant à prépondérance immobilière les sociétés dont l’actif est composé pour plus de 50 % d’immeubles bâtis ou non bâtis (ou de droits portant sur ces biens). Cette proportion s’apprécie en fonction de la valeur réelle des éléments d’actif à la clôture des trois exercices qui précèdent la cession (Si la société n’a pas clos son 3e exercice, la composition de l’actif est appréciée à la clôture du ou des seuls exercices clos ou, à défaut, à la date de la cession ; LF 2008, art. 27). Les immeubles affectés par la société à sa propre exploitation ne sont pas pris en compte pour l’appréciation du pourcentage de 50 %.
Les cessions de titres de sociétés soumises à l’IS sont exclues de la prépondérance immobilière et relèvent donc du régime des plus-values de cession de valeurs mobilières et droits sociaux.

Comparatif entre IR et IS : cas des sociétés civiles immobilières

Société civil

RETRAIT D’UN ASSOCIE ET DISSOLUTION DE LA SOCIÉTÉ CIVILE

Retrait d’un associé

Causes et conséquences civiles

Sans préjudice des droits des tiers, un associé peut se retirer totalement ou partiellement de la société, dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, après autorisation donnée par une décision unanime des autres associés. Ce retrait peut également être autorisé pour justes motifs par une décision de justice (C. civ., art. 1869, al. 1er).
•Remboursement des droits sociaux
Le retrait de l’associé peut s’effectuer de diverses manières. Celui-ci a droit au remboursement de ses droits sociaux pour une valeur fixée par accord amiable ou, à défaut, par un expert. Sauf clause contraire, le prix doit être payé comptant.
Reprise des apports ou attribution d’autres biens sociaux
Si l’associé qui se retire avait apporté des biens à la société et si ces biens se retrouvent en nature dans l’actif social, il peut en obtenir la restitution, à charge de soulte, s’il y a lieu, dès lors que ces biens ne font pas déjà l’objet d’une clause d’attribution à un autre associé. Il peut aussi se voir attribuer d’autres biens de l’actif social, mais uniquement avec l’accord unanime des associés.
•Conséquences pratiques
L’associé qui se retire perd cette qualité mais son départ ne supprime pas son obligation aux dettes sociales devenues exigibles avant la date de son retrait ; il n’est plus tenu de celles devenues exigibles après, à moins qu’il n’ait donné en garantie sa caution personnelle.
Les parts de l’associé qui se retire sont en principe annulées et le capital est réduit en conséquence. Notons enfin
que le retrait doit être soumis aux mêmes formalités de publicité que la cession des parts.

 Conséquences fiscales

 Droits d’enregistrement
Le retrait de l’associé se caractérise par le rachat des parts par la société. En matière de droits d’enregistrement, la fiscalité varie selon que les parts sont annulées ou pas.
Si le rachat n’est pas suivi de l’annulation des titres qui sont revendus ou conservés en portefeuille par la société, ce rachat donne ouverture au droit proportionnel de 5 % sur les cessions de droits sociaux.
En règle générale, cependant, il est procédé à l’annulation des titres par réduction de capital.

Depuis le 1er janvier 2009, le droit de partage a été remplacé par un droit fixe (375 ou 500 € suivant le montant du capital de la société) en cas de rachat par une société de ses propres titres en vue de leur annulation et la réduction de capital correspondante (BOI-ENR-AVS-20-20).

 Impôts directs
1. Imposition du résultat
La part des bénéficies sociaux correspondant aux droits des associés doit être regardée comme acquise uniquement à la clôture de chaque exercice.
Le bénéfice réalisé par la société au cours de l’exercice où intervient le retrait d’un associé est imposable au nom des seuls associés présents à la clôture de cet exercice, à l’exclusion de l’associé sortant. Le rachat des droits d’un associé en cours d’exercice est sans incidence sur l’application de ce principe, ce qui ne va pas sans poser problème.
En effet, lorsque le retrait intervient en cours d’année, la valeur économique des parts de l’associé sortant tient compte du résultat en cours de réalisation depuis l’ouverture de l’exercice. Le fait de retenir ce résultat dans le prix de cession des parts a pour conséquence de le soumettre à l’impôt de plus-value. Mais il sera également imposé comme un revenu de droit commun entre les mains des associés restants à la clôture de l’exercice.

2. Imposition des plus-values
Le retrait d’un associé en cours d’exploitation accompagné de l’attribution d’éléments du patrimoine social constitue également une cession à titre onéreux donnant lieu à imposition de la plus-value.
Si la société n’est pas soumise à l’IS, l’associé personne physique sera redevable d’une plus-value dont la nature dépendra de celle du bien concerné.
Si l’associé appréhende des valeurs mobilières, la plus-value est déterminée au niveau de la société au prorata des droits des associés présents dans la société en fin d’exercice.
Par exception, si l’associé appréhende un immeuble, les associés personnes physiques redevables de l’impôt afférent à la plus-value sont ceux présents à la date de la cession de l’immeuble et non plus ceux présents à la date de la clôture de l’exercice de la société.
Plusieurs situations se présentent lorsque les associés ont des régimes d’imposition qui relèvent de dispositions différentes :
– la société verse, lors de la cession de l’immeuble, l’impôt correspondant à la quote-part revenant aux associés soumis aux plus-values immobilières des particuliers (CGI, art. 150 VF, I et II) ;
– les autres associés, soumis à l’impôt sur le revenu dans une autre catégorie ou à l’impôt sur les sociétés, continuent à être imposés dans les conditions habituelles, c’est-à-dire sur leur déclaration de résultats de l’exercice au cours duquel la cession est intervenue.
Si la société est soumise à l’IS, la plus-value réalisée est une plus-value professionnelle taxée au taux de droit commun.

Dissolution

 Causes et conséquences civiles

La dissolution de la société marque la rupture du pacte social et entraîne la disparition définitive de la personne morale.
S’agissant des sociétés civiles, les associés disposent d’une certaine liberté pour organiser les conditions dans lesquelles se dérouleront les opérations de liquidation.

Causes de la dissolution
Les associés se retrouvent en indivision. Chacun peut réclamer le partage. Le capital est, en principe, réparti entre eux en proportion de leurs parts.
La société prend fin (C. civ., art. 1844-7) :
– par l’expiration du temps pour lequel elle a été constituée, sauf prorogation ;
– par la réalisation ou l’extinction de son objet ;
– par l’annulation du contrat de société ;
– par la dissolution anticipée décidée par les associés ;
– par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ;
– par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal lorsque les parts ont été réunies en une seule main pendant plus d’un an ;
– par l’effet d’un jugement ordonnant la liquidation judiciaire ;
– pour toute autre cause prévue par les statuts.
La dissolution doit être publiée dans un journal d’annonces légales et doit être déposée au greffe du tribunal de commerce avec deux exemplaires des actes portant dissolution et désignant le liquidateur. La dissolution entraîne une inscription modificative au registre du commerce et des sociétés. En principe, la dissolution ne conduit pas à
la radiation de la société civile, car elle conserve sa personnalité pour les besoins de la liquidation. Toutefois, la radiation intervient d’office dans les trois ans de la mention de la dissolution, sauf demande de prorogation de l’immatriculation.
L’acte de dissolution doit également être enregistré, dans le mois de sa date, à la recette des impôts du domicile du notaire ou de l’une des parties, s’il est sous seing privé.
Conséquences de la dissolution
La liquidation est la conséquence de la dissolution. Elle consiste à réaliser le patrimoine de la société afin de régler les créanciers sociaux et de partager entre les associés l’actif net restant.
Les associés nomment le liquidateur conformément aux statuts et à défaut, à l’unanimité. Le liquidateur a tous les pouvoirs pour procéder aux opérations nécessaires à la réalisation des actifs de la société et au paiement des créanciers.
Lorsque ces opérations sont terminées, le liquidateur établit un compte de liquidation qui doit être approuvé par les associés, lesquels prononcent alors la clôture de la liquidation. Cette clôture doit intervenir dans les trois ans de la dissolution.
Les formalités suivantes doivent être effectuées :
– dépôt au greffe du compte de liquidation et de la décision approuvant ce compte ;
– insertion dans un journal d’annonces légales – le même que celui dans lequel a été publiée la désignation du liquidateur – d’un avis de clôture ;
– radiation au registre du commerce et des sociétés et publicité au Bulletin officiel des annonces civiles et
commerciales assurée par le greffier.
•Indivision post-sociétaire et partage
Le partage de la société civile va permettre aux associés de retrouver leur liberté.

Après paiement des dettes et remboursement du capital social, le partage de l’actif est effectué entre les associés dans les mêmes proportions que leur participation aux bénéfices, sauf clause ou convention contraire (C. civ., art. 1844-9, al. 1er). Dès la radiation de la société, les associés sont donc en indivision.
Les règles concernant le partage des successions, y compris l’attribution préférentielle, s’appliquent en principe aux partages entre associés (C. civ., art. 1844-9, al. 2).
Toutefois, les associés peuvent valablement décider, soit dans les statuts, soit par une décision ou un acte distinct, que certains biens seront attribués à certains associés. A défaut, tout bien apporté qui se retrouve en nature dans la masse partagée est attribué, sur sa demande, et à charge de soulte s’il y a lieu, à l’associé qui en avait fait l’apport. Cette faculté s’exerce avant tout autre droit à une attribution préférentielle (C. civ., art. 1844-9, al. 3).
Tous les associés, ou certains d’entre eux seulement, peuvent aussi demeurer dans l’indivision pour tout ou partie des biens sociaux. Leurs rapports sont alors régis, à la clôture de la liquidation, en ce qui concerne ces biens, par les dispositions relatives à l’indivision (C. civ., art. 1844-9, al. 4). En la matière, le lecteur pourra utilement se reporter au cours sur l’indivision.

 Conséquences fiscales

 Sociétés non soumises à l’IS
1. Droits d’enregistrement
En définitive, les droits exigibles lors du partage d’une société non passible de l’impôt sur les sociétés doivent être réglés comme suit :
– le partage des acquêts sociaux est soumis au droit de 2,5 % sur l’actif net partagé ;
– en cas de soulte, les droits de mutation à titre onéreux sont exigibles dans la limite de cette soulte.
Constituent des acquêts sociaux :
– les biens acquis ou créés par la société durant son existence ;
– les choses fongibles et le numéraire apportés à la société ;
– les biens de toute nature ayant fait l’objet d’un apport à titre onéreux.
Pour le partage des « corps certains » (les autres biens) qui ont fait l’objet d’un apport pur et simple, il existe deux solutions :
– Si les biens sont attribués à l’apporteur (ou à ses héritiers ou donataires), il n’y a ni droit de mutation ni droit de partage ; s’il s’agit d’immeubles ou droits immobiliers, la taxe de publicité foncière est perçue au taux de 0,60 % (plus 0,1 % et prélèvement de 2,50 % sur le montant de la TPF).
– Si les biens sont attribués à un associé autre que l’apporteur, le droit de mutation à titre onéreux correspondant à la nature des biens est exigible sur leur valeur à la date du partage et selon le tarif en vigueur à cette date.
2. Taxation des bénéfices et plus-values
La dissolution donne lieu à l’imposition des bénéfices non encore taxés et des plus-values latentes, non pas au nom de la société mais au nom de chacun des associés pour la part correspondant à ses droits sociaux.
Les modalités d’imposition sont les mêmes que celles applicables pendant le fonctionnement de la société civile.
Société soumise à l’IS
Sur le plan fiscal, la dissolution d’une société à l’IS a des conséquences tant en matière d’impôts directs (IS pour la société et revenus de capitaux mobiliers pour les associés) qu’en matière de droits d’enregistrement

Au regard de l’impôt sur les sociétés, la dissolution d’une société est assimilée à une cessation d’entreprise (CGI, art. 221). Elle entraîne donc l’imposition immédiate des bénéfices et des plus-values non encore taxés.
En matière de droits d’enregistrement, le partage de l’actif net subsistant après la liquidation entre les associés donne lieu en principe au paiement du droit de partage (2,5 %).
1. Droits d’enregistrement
Comme pour les sociétés non soumises à l’IS, les dissolutions de sociétés sont enregistrées moyennant le paiement d’un droit fixe de 375 € (500 € si le capital social dépasse 225 000 €) lorsqu’elles ne portent aucune transmission de biens meubles ou immeubles.
Le régime des partages de sociétés passibles de l’impôt sur les sociétés diffère selon le régime fiscal appliqué lors de l’apport aux biens composant l’actif social.
Le partage des autres biens donne lieu en principe au paiement du droit de 2,5 %. Ce droit est exigible sur l’intégralité de l’actif net partagé, sans qu’il y ait lieu de tenir compte de la personne de l’attributaire (apporteur ou autre associé).
Les droits de mutation à titre onéreux sont dus sur le montant des soultes, lorsqu’il en existe. Le partage est considéré comme comportant une soulte lorsqu’un associé reçoit des biens dont la valeur excède la part d’actif qui devrait normalement lui revenir compte tenu de ses droits sociaux.
2. Boni de liquidation
L’impôt de distribution est quant à lui en principe exigible sur ce que l’on désigne habituellement par l’expression « boni de liquidation ».
Le boni de liquidation s’entend, au point de vue fiscal, de la différence entre :
– d’une part, le produit net de la liquidation
– et, d’autre part, le montant des apports susceptibles d’être repris en franchise d’impôt.
En effet, des bénéfices, réserves, plus-values latentes, etc. non encore répartis cessent d’être investis dans la société et deviennent donc imposables, du fait de la disparition de la société.
Le boni de liquidation de la société dissoute est soumis aux impositions frappant les revenus distribués, quelle que soit la forme de sa répartition (en espèces ou en nature).
Lorsque le bénéficiaire est un particulier, le boni de liquidation est passible de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. L’assiette de l’imposition varie selon que les droits sociaux ont été souscrits à l’émission ou acquis en cours de société
Dans l’hypothèse où le bénéficiaire du boni a souscrit lui-même les droits sociaux, l’impôt sur le revenu est applicable sur la totalité de la différence entre leur prix de remboursement et le montant des apports originaires.
Dans le cas où le bénéficiaire du boni a acquis ses droits sociaux d’un tiers pour un prix supérieur au montant de l’apport remboursable en franchise, le boni de liquidation n’est cependant compris dans les bases de l’impôt sur le revenu qu’à concurrence de l’excédent du remboursement des droits sociaux annulés sur le prix d’acquisition de ces droits (CGI, art. 161).
Pour le calcul de l’impôt sur le revenu, le boni est retenu comme le serait un dividende. Il peut également bénéficier d’une taxation selon le système du quotient s’il remplit les conditions pour être considéré comme un revenu exceptionnel.
Notons enfin que, lorsque la liquidation d’une société fait apparaître une perte pour les associés, cette dernière, qui ne constitue pas un déficit déductible mais une perte en capital, ne peut pas être retranchée du revenu imposable des intéressés.